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viernes, 26 de diciembre de 2014

Concursal. Arts. 164 y ss. LC. Calificación del concurso. Personas afectadas por la calificación. Administrador de hecho. No se aprecia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 3 de octubre 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Victorino
… 3.- Indebida atribución a don Victorino de la condición de administrador de hecho de la concursada.
La administración concursal en su informe de calificación funda la imputación de don Victorino como persona afectada por la calificación en el mero hecho de que éste era la persona física representante de la persona jurídica administradora única de la concursada, que era la mercantil también concursada "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.".
En el informe de calificación no se dedica ni una sola línea a justificar la condición de don Victorino como persona afectada por la calificación sino que directamente en el suplico del escrito se pide que la calificación alcance al ahora apelante en tanto que "persona física designada para ejercer en nombre de la sociedad el cargo de administrador único".
El ministerio fiscal, de forma aún más concisa, se limita a afirmar apodícticamente que la calificación debe alcanzar al administrador único de la concursada, la sociedad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." "y a la persona física de Victorino ". Y nada más.
La sentencia apelada atribuye a don Victorino la condición de persona afectada por la calificación al considerar, quizá incurriendo en incongruencia extra petita no denunciada, que el apelante era administrador de hecho de la concursada -circunstancia no afirmada ni invocada en los escritos de calificación- que deduce, a su vez, de la condición del Sr. Victorino como administrador único de la entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." que era la administradora única de la aquí concursada.



Don Victorino era la persona física representante de la persona jurídica administradora y al no ser administrador no puede ser persona afectada por la calificación por el mero hecho de ser el representante persona física del administrador persona jurídica que, en realidad, es lo que se pretendía en los escritos de calificación.
El administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo (artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil), sin perjuicio, como es lógico, de las responsabilidades en que pudiera incurrir el representante frente a su representado como consecuencia de su actuación por haberse extralimitado en sus funciones o no seguir las instrucciones de éste o incluso directamente frente a la sociedad o terceros, en el plano puramente extracontractual (artículo 1902 del Código Civil), pero no en una condición que no ostenta como es la de administrador de la concursada, sin perjuicio de que pudiera afirmarse la condición de administrador de hecho de la sociedad o, tras la reforma operada por la Ley 38/2011- ni siquiera aplicable al supuesto de autos por razones temporales-, de apoderado general.
Tampoco cabe reputar al apelante como administrador de hecho de la concursada tal y como se mantiene en la sentencia.
Su consideración como administración de hecho -no invocada en los escritos de calificación- se construye sobre otro hecho que tampoco había sido introducido por las partes y que además no está acreditado cual es la condición de don Victorino como administrador único de la entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." que era la administradora única de la aquí concursada.
La mercantil "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." es el socio mayoritario de la concursada, la entidad "ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L.", siendo titular del 53,24 % de su capital social, tal y como figura en la memoria acompañada al escrito de solicitud de concurso de la entidad participada.
Don Victorino es socio minoritario de la mercantil concursada con el 5,34% del capital social, habiendo sido nombrado director general de la compañía en virtud de contrato de alta dirección (memoria acompañada a la solicitud de concurso y documento nº 11.1 del escrito de oposición del apelante).
El socio mayoritario, la entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L.", era el administrador único de la concursada "ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L." que designó como persona física representante a don Victorino.
La sociedad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en los autos seguidos con el nº 43/04, ordenándose la apertura de la liquidación por auto de fecha 6 de noviembre de 2006, cesando los administradores societarios siendo sustituidos por los administradores concursales.
Poco después de la apertura de la liquidación del administrador persona jurídica de la aquí concursada, el apelante cesó como representante persona física del citado administrador, concretamente el día 8 de noviembre de 2006 con efectos del siguiente día 30 (documento nº 3 del escrito de oposición del apelante).
Con posterioridad, la entidad "ASCENSORES UNIFAMILIARES AVANZADOS, S.L." fue declarada en concurso por auto de fecha 20 de marzo de 2007 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
En contra de lo que mantiene la sentencia que parece haber incurrido en un error, no consta que don Victorino fuera administrador único de la entidad "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." que, a su vez, era la administradora única de la concursada y ni siquiera que fuera vocal de su consejo de administración.
No se discute en las actuaciones que el órgano de administración de "ELECTROMECÁNICAS ALJO, S.L." no era un administrador único sino que estaba gestionada por un consejo de administración sin que la administración concursal ni el ministerio fiscal hayan acreditado que don Victorino formara parte del mismo como consejero, reconociendo éste su mera condición de secretario no consejero. Ninguna de las partes ha aportado la oportuna certificación societaria o del Registro Mercantil para acreditar tal circunstancia pero en todo caso la prueba correspondería a los que sostienen la pretensión de calificación que quizás no la han aportado porque ni siquiera alegaron que aquél fuera consejero de la administradora de la concursada.

En fin, no existe vestigio alguno en las actuaciones que permita atribuir al apelante la condición de administrador de hecho de la concursada lo que determina la revocación de todos los pronunciamientos de la sentencia que se refieren al apelante como persona afectada por la calificación, sin que ésta le resulte ya relevante, lo que excusa al tribunal de entrar en las demás alegaciones contenidas en el recurso de apelación.

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