Civil – Familia. Tutela de un menor Julio solicitada por la abuela materna con la que convive, al haber fallecido la madre, pero persistiendo la potestad del padre respecto del cual no hay pronunciamiento de privación. El padre no se opone. Para la constitución de la tutela ordinaria sobre el menor de edad es preciso que se ejercite previamente la acción de privación de la potestad del padre a través de un procedimiento declarativo ordinario. No obstante sí procede la atribución a la abuela de las funciones tutelares que son perfectamente compatibles con la potestad suspendida.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 18ª) de 12 de noviembre de 2014 (Dª. María Dolores Viñas Maestre).

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PRIMERO.- La resolución recurrida ha desestimado la constitución de tutela del menor Julio solicitada por la abuela materna al persistir la potestad del padre respecto del cual no hay pronunciamiento de privación.

La madre del menor ha fallecido y en el testamento manifestó su voluntad de que el menor residiera con su abuela. El Auto recurrido recoge que el menor ha convivido casi desde su nacimiento con la abuela; consta que la madre, ahora fallecida, y el menor vivían con la abuela ocupándose ambas del cuidado y educación del niño; obra en las actuaciones el contenido de la exploración del menor que corrobora dicha afirmación y en la que expresa su voluntad de seguir viviendo con su abuela manifestando asimismo que tiene buena relación con su padre al que ve cada dos semanas o cuando le apetece; se ha aportado informe del Centre de Salut Mental Infantil i Juvenil de 27-11-2013 que indica que en su crianza destacan dos figuras de autoridad, la madre y la abuela materna, con las que se ha trabajado conjuntamente, en cambio el padre y el abuelo materno han sido personas irregulares, ausentes y inestables en las funciones de cuidado y desarrollo; el padre no se ha opuesto a que el menor siga viviendo con la abuela manifestando que no renuncia a su hijo pero que entiende que la abuela necesita papeles y reconociendo que nunca ha ido a las tutorías ni al médico con el menor y que no contribuye con la manutención porque carece de trabajo. Nos encontramos por tanto ante una situación de guarda de hecho de un menor de edad por parte de su abuela consentida por el padre del menor.

Como ya ha señalado esta Sala en Autos de fecha 24 de marzo de 2004, 14 de julio de 2004, 28 de junio de 2006, 10-12-2008 y 3 de julio de 2012, con la normativa vigente resulta necesario, para la constitución de la tutela ordinaria sobre el menor de edad, que se encuentre privado de la potestad y solo pueden ser privados de la titularidad de la potestad por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial. Debe ejercitarse de forma expresa la acción de privación de la potestad a través de un procedimiento declarativo ordinario, no siendo el procedimiento de jurisdicción voluntaria el procedimiento adecuado para ello, aun en el supuesto, que no es el caso, que se hubiera solicitado dicha privación.

El artículo 222-1 del CCCat relaciona entre las personas sobre las que se ha de constituir la tutela a los menores no emancipados que no estén en potestad parental. Solo puede constituirse la tutela sobre los menores, si éstos no están en potestad parental. En el presente caso el menor es cuidado por la abuela materna y aunque ve y se relaciona con su padre de vez en cuando, el padre no ha ejercido de forma activa las funciones de cuidado del menor. Aunque es evidente que se encuentra en una situación de desprotección respecto a su único progenitor en tanto éste no asume las funciones propias de la potestad, no basta una situación desatención por parte de los progenitores para que pueda constituirse la tutela a favor de otros familiares. Este impedimento tiene su única razón de ser, como ya se señaló en uno de los Auto antes citado, en que, atendido el contenido de la potestad y de la tutela, no pueden mantenerse subsistentes ambas instituciones, que resultan incompatibles. Es en este sentido en el que se ha pronunciado el Auto ahora apelable.

No obstante lo anterior, existiendo una guarda de hecho procede, conforme a lo que dispone el artículo 225-3 del CCCat, atribuir a la instante las funciones tutelares que conllevan la suspensión de la potestad. Es decir, si bien no procede la constitución de la tutela por las razones antes apuntadas, sí procede la atribución de las funciones tutelares que son perfectamente compatibles con la potestad suspendida, lo que permitirá a la demandante ejercer las funciones de cuidado y representación del menor con mayor seguridad, sin perjuicio de su derecho a instar, si lo considera conveniente o necesario, el procedimiento declarativo ordinario de privación de la potestad del padre para la constitución de la tutela en el sentido solicitado en la demanda.

Todo ello conduce a estimar en parte el recurso.