Banner Aleman Abogados

Formulario de contacto

Nombre

Correo electrónico *

Mensaje *

sábado, 3 de enero de 2015

Concursal. Art. 37 LC. Régimen de separación de los administradores concursales. Detalladísimo estudio de aspectos procesales y sustantivos del régimen de separación de los administradores concursales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 3 de noviembre de 2014 (D. Luis Antonio Soler Pascual).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Básicamente, dos son las cuestiones que se dilucidan en este litigio. Una, sin duda la principal, relativa a la valoración del desempeño de los administradores concursales como tributario de la sanción de separación prevista en el artículo 37-1 de la Ley Concursal. Otra, relegada por la primera, concerniente a la concurrencia de circunstancias que en su caso pudieran hacer merecedora a la concursada del régimen concursal más severo de suspensión de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio -art 40-2-4 LC-.
La pretensión primera la lidera la concursada, Luxender S.L.. La pretensión segunda, la sostiene ya solo uno de los Administradores concursales, si bien ambos son apelantes de la sentencia en tanto estimatoria de la pretensión de la concursada.
Entre los planteamientos que formulan los apelantes, los hay tanto de naturaleza procesal como de índole sustantivos.
Sin embargo, no cuestionan entre los procesales el trámite aplicado para dilucidar tanto la petición de sustitución del régimen de intervención sobre el deudor como tampoco el seguido para resolver la petición de separación de los administradores.
Ello no obstante, sí considera el Tribunal relevante analizar la corrección procedimental de haber decidido las dos pretensiones de que se trata en el marco de un incidente concursal.
Y lo consideramos necesario porque a pesar de que no ha sido cuestión planteada por las partes, la regularidad del trámite a que se refiere tanto el artículo 40-4 como el 37-1, ambos de la Ley Concursal, es cuestión que puede resultar relevante desde la perspectiva de los derechos de las partes.



En efecto, no puede dejar el Tribunal de señalar que el cauce procesal elegido por el Tribunal de instancia para tramitar tanto la petición modificación del régimen sobre facultades de administración del concursado sobre su patrimonio como de separación de Administradores Concursales, no ha sido el adecuado pues, como señala tanto la Sección 28 AP Madrid -Auto de 5 de marzo de 2010- como la Sección 1ª AP Girona -Sentencia de 16 de diciembre de 2013- en relación al trámite de separación pero con argumentos perfectamente trasladables al régimen de modificación del régimen de disposición -art 40-4 LC-,
"...no existe previsión legal de que dicha solicitud deba tramitarse por el cauce del incidente concursal por lo que no puede atenderse la invocación de la recurrente al articulo 192.1 de la Ley Concursal, ya que en el propio articulo 37 de la Ley Concursales esta estipulando que cuando concurra justa causa podrá el Juez separar del cargo a los administradores concursales, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, estableciéndose en el apartado 3 del propio precepto que la resolución judicial de cese revestirá la forma de auto en el que se consignaran los motivos en los que el juez funde su decisión, lo que de suyo descarta aquella tramitación incidental que debe terminar por Sentencia, tratándose por tanto de un tramitación especifica en atención a las facultades discrecionales del Juez sobre el nombramiento y separación de los administradores concursales que ya vienen recogidas en la exposición de motivos de la Ley Concursal, sin que exista previsión de que deba darse un tramite contradictorio y siempre bien entendido que lógicamente habría de darse audiencia al afectado o afectados, ya se tome la medida a iniciativa del Juez del concurso o bien a solicitud de algún legitimado, siendo necesario en todo caso consignar los motivos en los que el Juez funde la decisión".
La cuestión no es relevante desde la perspectiva de los derechos de las partes en el proceso ya desarrollado pues, como dice la Sentencia AP Girona, en caso alguno se ha producido indefensión sin que por tanto, haya motivo de nulidad
"...al suponer la tramitación por los cauces del incidente unas mayores garantías de defensa por las partes, y siendo apelable la sentencia dictada, como así también se recoge en la nueva redacción del Art. 39 de la LC, en consecuencia no se ha originado indefensión alguna a la parte apelante",
Sin embargo, desde la perspectiva del derecho al recurso, la cuestión es sí es importante porque al variar el trámite y la forma de concluirlo, pudiera entenderse que se modifica el régimen de los recursos frente a la resolución dictada por el Órgano ad quem, lo que debemos desde luego negar.
En efecto, de haberse seguido el trámite pertinente, la resolución habría adoptado la forma de Auto y en consecuencia, en caso alguno se plantearía la posibilidad de recurso de casación (y/o extraordinario por infracción procesal) frente a esta decisión -art 477-2 en relación a la DF 16ª LEC-.
Cabe plantearse por tanto si, viéndose obligado este Tribunal a dictar Sentencia en un trámite procedimental que no procedía, debe cambiar la perspectiva de tal derecho en sentido positivo, reconociéndolo donde antes estaba procesalmente vedado.
A nuestro parecer, en absoluto cabe entender que se ha producido o se puede producir tal mutación, porque el derecho al recurso no es disponible para las partes, ni se puede variar por la circunstancia de un erróneo planteamiento procedimiental del que nunca pueden resultar otros efectos procesales distintos a los que derivarían del trámite regular que, en los supuestos de modificación del efecto de la declaración concursal sobre el concursado y de separación de los administradores concursales, no es otro que el de la terminación de las cuestiones planteadas por Auto ante el Tribunal de Apelación.
Consecuentes con ello este Tribunal se hará constar en el fallo, de forma expresa, que esta resolución es firme en derecho y que contra la misma no cabe formular recurso alguno.
Hechas las anteriores aclaraciones, procedemos ya sí, a analizar los recursos formulados por los administradores cesados en la instancia, comenzando por la resolución de las cuestiones procesales que formulan los recurrentes.
SEGUNDO.- Plantean los apelantes en el frontispicio de sus recursos, dos cuestiones de índole procesal de clara incidencia en el procedimiento en cuanto se dirigen a reconducir el procedimiento o a su suspensión, pendiente de un pronunciamiento externo al mismo, o a reconstituirlo subjetivamente de modo distinto al pretendido por la parte actora.
Lo primero porque se alega por la representación legal del Sr. JLRF la existencia de prejudicialidad penal, instando la nulidad de lo actuado con suspensión del proceso civil hasta la decisión del proceso penal que sobre los hechos de la trama que se le imputa en relación a un cheque nominativo librado por Caixa Galicia a Luxender S.L., se sigue en el correspondiente Juzgado de Instrucción -doc nº 4 demanda-; lo segundo, porque la representación legal de D. AGG reproduce ante este Tribunal la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al tercer miembro de la Administración Concursal colegiada, D. DS, que se entiende afectado por el pronunciamiento que se discute en este procedimiento en relación a la consideración como causa de separación lo relativo al reconocimiento de créditos a favor de IG S.L.U. y Orfila Cinco S.A..
Pues bien, ninguno de estos planteamientos pueden ser estimados.
Rechazamos la prejudicialidad penal -art 40 LEC- planteada por la representación procesal del Sr. JLRF como causa de nulidad de actuaciones -arr 225-3º LEC- porque, si conforme al artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 40-2 Ley de Enjuiciamiento Civil son dos las circunstancias que deben concurrir para producir el efecto suspensivo sobre el proceso civil, una primera consistente en que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil, y una segunda relativa a que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal tenga influencia decisiva en al resolución del asunto civil, en el caso que nos ocupa, no ya no nos consta la anunciada ampliación de querella contra ninguno de los administradores concursales (ni por tanto la existencia de procesal penal contra los mismos por los hechos sí denunciados frente a Orfila Cinco S.A.), sino que la decisión del tribunal no depende de la declaración penal de conducta delictiva por parte de los administradores concursales porque, aun siendo penalmente reprochables ciertas conductas de las vislumbradas frente a los administradores, el punto de vista concursal, que es el análisis que con la prueba de que se dispone corresponde hacer a este tribunal, le ha de dirigir a examinar si los administradores demandados de separación han realizado (o no) conductas que impliquen el desempeño de su cargo sin la diligencia o lealtad exigibles -art 35-1 de la Ley Concursal, con la infracción de las normas legales del concurso o adoptando decisiones de una u otra índole que impliquen la pérdida de la confianza de los implicados en el concurso o pongan en cuestión la objetividad e imparcialidad que en el actuar de la Administración Concursal se espera, supuestos todos constitutivos de "justa causa" de separación, sean o no constitutivos de cualquier otra infracción legal o impliquen o no cualquier otra vulneración del Ordenamiento Jurídico.
Por concretar más en el caso, añadiremos que desde la perspectiva del hecho de la supuesta apropiación por los letrados de Orfila Cinco S.A., con falsedad en documento mercantil, del cheque librado por Caixa Galicia nominalmente a Luxender, de lo que se trata de examinar en relación a la separación de los administradores concursales es la conducta concursal desarrollada por los mismos para rescatar el importe del cheque a favor de la masa activa.
La participación, fuera por connivencia o por incuria, en hechos de índole penal resulta secundaria, por innecesaria, para la decisión sobre la concurrencia de justa causa de separación de los AC, sin perjuicio de la respuesta penal que en su caso se impetre por los interesados frente a tales hechos en el proceso penal que, en su caso, se incoe o se siga.
Esa a-causalidad entre el hecho penal y la conducta a analizar en relación a los deberes de los administradores concursales, justifica en suma la desestimación de la prejudicialidad penal propuesta.
TERCERO.- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario.
Como es conocido, esta excepción exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso.
El artículo 37 de la Ley Concursal contempla la sanción de separación del cargo de los administradores concursales en quienes concurra justa causa.
Tiene por tanto, a partir de esa naturaleza sancionatoria, evidente sentido individual y personal, en modo tal que sólo cabe la separación de aquellos en los que se da causa para ello.
Este argumento basta, por sí sólo, para desestimar la excepción propuesta pues sin perjuicio de que pudiera concurrir causa de separación en el otro administrador concursal, el enjuiciamiento es tan individual como personal es la responsabilidad que genera la sanción de separación.
Abundando la doctrina expuesta, de que no opera la institución del litisconsorcio pasivo necesario respecto de los administradores concursales cuando se trata de dilucidar la existencia de causa de separación, dos argumentos más merecen ser señalados.
Uno primero, desde la perspectiva de los legitimados para promover la separación de los administradores, a los que se les faculta para que puedan dirigirse contra todos o algunos de los que conforman el órgano colegiado si consideran y pueden constatar que han realizado actos u omisiones que pudieran constituir justa causa de separación.
Uno segundo, respecto del régimen de adopción de acuerdos en el caso de las Administraciones Concursales colegiadas, respecto de las que el artículo 35-2 LC, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 38/11, preveía expresamente que las decisiones en las administraciones concursales integradas por tres miembros, se adoptarían por mayoría.
Siendo así, que el apelante entienda que los hechos que tratan de justificar su separación -y la de JLRF- son concurrentes en idénticos términos en el tercero administrador concursal porque también suscribe el informe concursal al que se anexa la lista de créditos contra la masa sobre cuya configuración se articula uno de los motivos de separación, no sustituye la necesidad de promover la separación del citado administrador formalmente.
Parte legitimada alguna lo ha hecho hasta el momento. Pero es que además, ni siquiera conocemos el marco decisorio del tercer administrador en relación de los hechos de que se trata por lo que, y enlazando con la naturaleza personal de la separación, no es posible contaminar con los hechos imputados al tercero no denunciado, que no quedará afectado por esta decisión en tanto no se dilucida su conducta profesional en el marco decisorio de una administración colegiada y conformadora de su voluntad por medio de acuerdos mayoritarios.
CUARTO.- Concluiremos las cuestiones procesales trayendo a colación una a la que no hemos hecho referencia con anterioridad en tanto constituye una formulación que, aunque con planteamientos sistemáticos diferentes, tienen en común en los escritos de los apelantes que no lo vinculan con efecto alguno concreto.
Nos referimos a la infracción de forma de sentencia por vulneración del artículo 209-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con referencias tanto a la falta de motivación, fáctica y jurídica como a incongruencia.
En el recurso del Sr. JLRF, la cuestión se trata en el marco de una crítica de conjunto e introductoria al recurso, marco en el que se reprocha a la sentencia la falta de fundamentos fácticos concretos, falta de motivación en relación a los concretos elementos probatorios que acreditan la concurrencia de justa causa de separación respecto del Sr. JLRF con contravención del principio in dubio pro reo aplicable al ámbito sancionatorio y que debería haber movido al juzgador de instancia, ante las dudas que manifiesta, a pronunciarse a favor de una desestimación de las pretensiones de la deudora cuya pretensión califica de mala fe.
Pero por lo que a la decisión de este Tribunal hace, más allá de como forma de expresión de disconformidad con la Sentencia, no se articulan tales defectos como motivo de apelación específico sino que se configuran entre la motivación del recurso, como motivos específicos de la impugnación de determinados pronunciamientos de la Sentencia, en particular al relativo a la participación del recurrente en los hechos relativos al cheque de Caixa Galicia.
Diferente es el caso del recurso del Sr. GG, que sí articula como motivo de apelación la infracción en relación a la pretensión de suspensión del deudor. Pero lo hace sin vincular pretensión a la misma. Ni denuncia incongruencia con expresa referencia a la clase, ni identifica hechos de los que derivar el defecto, ni desde luego promueve nulidad de la Sentencia por considerar caso de indefensión en relación a una supuesta falta de motivación.
Por tanto, si ningún efecto específico tiene para las partes la supuesta infracción tan genéricamente planteada, ninguna consecuencia puede tener para este Tribunal, más allá de lo que derive en su caso, de los concretos motivos de impugnación que desglosas ambos apelantes en sus respectivos escritos.
El motivo, por lo que hace al escrito de recurso del Sr. GG, queda desestimado.
QUINTO.- Despejado el debate sobre cuestiones procesales, resulta procedente el examen de las cuestiones sustantivas desglosadas en los diferentes motivos de apelación a que se refieren las partes en sus escritos, comenzando desde luego, como proponen los apelantes, con lo relativo a la concurrencia de causa justa de separación que ha sido estimada en la Sentencia de instancia en relación a dos hechos fundamentales, a saber, al comportamiento de los administradores concursales, Sres JLRF y GG, ante una posible conducta irregular por parte de los letrados de la citada concursada, Sres. Naveros y Oñate, en relación a un cheque bancario nominativo a favor de la concursada, Luxender S.L., y, en segundo lugar, a la pauta o normas aplicadas por los citados administradores concursales en relación a introducción y graduación de determinados créditos contra la masa.
Para abordar la cuestión, conviene efectuar el análisis ponderado de las cuestiones de hecho tomando como punto de partida la figura de la Administración Concursal, su configuración institucional, su posición ante los intervinientes en el proceso concursal y su vinculación al fin del concurso.
La Administración Concursal se configura en nuestra Ley Concursal como órgano gestor de intereses ajenos que se concretan en el interés del concurso, y que tiene como pilares la confianza que debe generar éste órgano concursal, tanto por razón de su debida imparcialidad -art 28 LC- como por la exigible objetividad en sus decisiones que han de ser siempre diligentes (con la diligencia de un ordenado administrador -art 35-1 LC-), aspectos que se deben entender personalizados en el administrador concursal integrante del órgano.
Se trata en suma de reconocer en los miembros integrantes de la Administración Concursal, la imperativa condición de desempeño del cargo o labor conforme con el modelo de conducta que define la institución, modelo para cuyo cumplimiento organiza la Ley Concursal a la Administración Concursal alrededor de un conjunto de actos de diversa naturaleza pero de unitario y sólido fundamento en la consecución del interés del concurso.
Desde esta perspectiva, lo que exige la Ley Concursal a los administradores concursales es el cumplimiento de sus tareas conforme a un determinado parámetro de conducta, explicitado en el artículo 35-1 de la Ley Concursal (diligencia y lealtad) y desde luego, con los deberes específicos, dispersos a lo largo del articulado de la Ley Concursal y otras normas (hoy en parte concretado en el nuevo artículo 33 LC) conforme a la propia norma.
En suma, actos de gestión y representación del concurso junto con tareas de organización y, en su caso, de desempeño de la actividad profesional o empresarial del deudor, bajo la guía del respeto a los derechos individuales de los acreedores, del deudor y de los terceros.
Pero por los hechos que nos ocupan, conviene extenderse aquí sobre el alcance y significado de uno de los deberes que se constituyen en pauta o modelo de comportamiento, el deber de lealtad del administrador concursal para con el interés del concurso.
El deber de lealtad se integra en la naturaleza propia del Administrador concursal, actuando como cláusula general de resolución de todos los potenciales conflictos de intereses entre los privados del administrador, el deudor y los acreedores, en suma, frente al interés del concurso, entendido éste -SAP Secc 15ª, de 18 de abril de 2012- como la posibilidad de satisfacción de los derechos de los acreedores o -SAP, Secc 5ª, de 4 de marzo de 2013- como la maximización del patrimonio concursal como medio para alcanzar el fin primordial de la satisfacción (cobro) de los acreedores. En esencia, lealtad al interés del concurso como el interés del crédito desencadenante de la situación concursal.
La lealtad al interés del concurso se configura así como una razón que se impone como concepto-valor normativo estructurante de cada uno de los deberes en particular y del sistema jurídico que los vertebra.
El cumplimiento de los deberes de diligencia, imparcialidad y objetividad, sólo se acredita si el administrador desempeña su cargo con lealtad al interés del concurso.
Consecuentemente, si el artículo 35-1 de la Ley Concursal contiene la descripción del comportamiento profesional de un administrador concursal con ocasión de un conflicto de intereses actual o potencial, entre los privados del administrador y los generales del concurso al que sirve, el artículo 37 hace la función de cláusula resolutiva de la relación del administrador concursal con el concurso cuando su comportamiento no es profesional por desleal.
Precisamente, esta perspectiva de la cuestión es la que justifica que el legislador haya sido renuente hasta fechas muy recientes -reforma Ley 17/14-, a concretar la causalidad de la separación, prefiriendo un concepto general, el de "justa causa".
Este concepto, con ser general no es, como habitualmente se describe en la jurisprudencia, un concepto indeterminado. Y no lo es porque su contenido sí está definido en la ley a través de aquellos preceptos que contemplan los deberes/funciones del administrador concursal que conforman el modelo de conducta definitorio de la institución concursal.
Y de entre los deberes que proyectan el modelo de conducta cuya infracción cae bajo la noción "justa causa", está sin duda, el de lealtad como parámetro de conducta frente a aquellos conflictos posibles que contengan el deber de anteponer el interés del concurso al propio del administrador o de terceros.
Se puede por ello predicar, a partir del concepto "justa causa", la interdicción del uso y abuso de la posición predominante que el cargo de administrador concursal confiere a la persona que lo desempeña, tanto en un sentido positivo como negativo.
En un sentido positivo, porque el administrador concursal queda sometido al interés del concurso, a velar por él, y a dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad del concurso. En un sentido negativo, porque el administrador queda obligado a abstenerse de actuar en perjuicio de los intereses del concurso, en cuya vertiente se comprenden, entre otros, la prohibición de desvío en su beneficio, de operaciones en perjuicio del concurso y, por supuesto, el deber de información de cualquier situación de conflicto de intereses, regulares o irregulares.
Desde otra perspectiva, cabe entender que el artículo 37 de la Ley Concursal se constituye en la cláusula general "anti-corrupción" de nuestra legislación concursal.
En definitiva, y como gráficamente se ha señalado en alguna ocasión, el deber de lealtad se quebranta o incumpliendo el deber de transparencia, o con el desprecio de los procedimientos que permitan eliminar los abusos en los conflictos de intereses o, finalmente, con la inobservancia de equidad en la actuación del administrador. En tales casos, hay "justa causa" de separación.
QUINTO.- Trayendo a colación lo expuesto en relación a los hechos que se imputan a los administradores concursales como justa causa de su separación, debemos afirmar que sin duda concurre causa más que justificada para la separación de los administradores concursales, Sres JLRF y GG.
Así resulta del análisis del comportamiento de los administradores concursales en el conflicto planteado en relación al cheque expedido por Caixa Galicia, sucursal de Alcoy, el día 28 de diciembre de 2010 nominal a favor de Luxender S.L. por importe de 294.212,41 euros que, mediante un endoso hecho con la firma no auténtica del administrador de Luxender S.L. ni de los propios administradores concursales, es ingresado el día 18 de enero de 2011 -doc nº 3, informe policial UDEF, páginas 3 y 12- en la cuenta de la mercantil Orfila Cinco S.A., sociedad a la que Luxender S.L. tenía encomendada -contrato de 19 de octubre de 2009- tanto la defensa de sus intereses -doc nº 1 demanda- como -contrato de 23 de octubre del mismo año- la asesoría administrativa, laboral y contable -doc nº 3 demanda-.
Comportamiento de los administradores concursales absolutamente reprochable desde el punto de vista concursal, tanto por la pasividad inicial como por el posicionamiento ante el conflicto después.
Y es que ante el hecho del ingreso del cheque nominalmente librado a favor de la concursada, en la cuenta de la mercantil encargada de su defensa, tomada conciencia por los administradores concursales de la irregularidad de tal operación, la aptitud de los mismos no puede ser más contraria a lo que debía ser la defensa del interés del concurso y de la legalidad.
Como se relata en la contestación a la demanda -folios 13 y 14 contestación-, en la reunión de 19 de enero de 2011 habida entre los Sres. N y O de Orfila Cinco con el administrador concursal Sr. GG, que está acompañado de D. IG, lo que hace el administrador concursal es pedir explicaciones a los citados letrados-socios sobre dicha operación que evidencia, por la naturaleza nominativa del cheque a favor de Luxender S.L., un actuar necesariamente irregular para operar con el ingreso por medio de endoso que es instrumento cambiario que requiere de la firma del legítimo tenedor del cheque y, en el caso concursal, de la firma de los administradores concursales sin que sin embargo, como luego se reitera en la declaración policial, al menos el Sr. Gascón hubiera firmado dicho endoso.
Pero no obstante quedar evidenciado el conflicto, los administradores concursales no sólo no toman decisión alguna en defensa de los intereses del concurso - ante todo, requerir el reintegro inmediato del importe del cheque a la cuenta del concurso y la puesta en conocimiento de los hechos tanto del concursado como del Juez del concurso y del Ministerio Fiscal-, sino que en un correo electrónico inmediato a aquella reunión, fechado el día 27 de enero -correo que entrega D. EN a la UDEF, folio 219-, completado con otro de 2 de febrero -doc nº 7-, lo que hacen los administradores concursales es formular una propuesta a Orfila Cinco.
En concreto, se propone por los administradores a Orfila Cinco computar el importe del cheque a otros importes percibidos en el concurso de Caixa Galicia (total de 594.212,41 euros) para, tras pagar otros créditos menores pero preferentes en el listado de créditos contra la masa (12.032,62 euros adeudados a trabajadores por los últimos 30 días trabajados y 58.398,55 euros por pagos urgentes), llevar a cabo un reparto o distribución del resto -522.855, 17 euros- entre los propios administradores concursales Sres. JLRF y GG y otros dos, D. IC, hoy socio del Sr. GG, y con el experto independiente designado a instancia de los mismos administradores, D. PGL, todos acreedores contra la masa conforme al listado elaborado por la Administración Concursal, garantizándole a Orfila Cinco, no sólo que los importes a abonar a los administradores por cuenta de Luxender S.L. no saldrían de la cuenta de Orfila Cinco para ingresar en la cuenta del concurso, en aras de una operación de compensación por supuestos créditos particulares entre Orfila y los Sres GG y JLRF por importes idénticos -folio 233-, sino que participarían en el reparto a cuenta de los honorarios que le eran adeudados por Luxender, mediante una operación crediticia en la que actuarían como prestamistas los administradores concursales Sres JLRF y GG, D. IC y D. Pablo y como prestataria Orfila Cinco, hasta tanto tuviera lugar el cobro de honorarios -contestación demanda, folios 10 y 11- adeudados a la misma, garantizando, eso sí, el mejor reparto posible.
En conclusión, que constando a los administradores demandados el cobro indebido de un cheque por parte de Orfila Cinco, lejos de formular reclamación formal del mismo -no se reclama la devolución del cheque hasta las comunicaciones electrónicas fechadas el 21 y el 28 de febrero- e iniciar las actuaciones legales oportunas, incluso penales, contra Orfila Cinco, lo que hacen es proponerle de forma explícita una operación que permita a Orfila Cinco eludir las consecuencias inmediatas de su actuar, ello sin correlativa pérdida de beneficio económico pretendido y con la garantía de que quienes urden el plan son los administradores del concurso.
Pues bien, tales hechos constituyen una flagrante infracción del deber de lealtad.
Si algún deber tenían los administradores desde que toman conocimiento del cobro del cheque por Orfila Cinco, no era ya el de requerir y reclamar la devolución sino si, como afirman, la transmisión por endoso había tenido lugar simulando las firmas de los propios administradores, también tenían la obligación de informar inmediatamente del hecho y cumplimentar tres deberes. Uno, el de declararlo y comunicar su existencia al Juez del Concurso y al Ministerio Público; dos, llevar a cabo una comunicación formal al concursado y; tres, abstenerse de intervenir en el conflicto si había una u otra naturaleza de relación con Orfila Cinco como parece desprenderse de la conducta no ya tibia para con dicha mercantil sino claramente favorecedora de la misma (lo que luego abundaremos) y que deviene, con evidencia, como claramente contraria al interés del concurso.
SEXTO.- Como se constata del relato antecedente, el Tribunal llega a la conclusión de la tacha de la conducta de los administradores concursales en relación al cheque cuya apropiación denuncia en su día la concursada Luxender S.L., habiéndolo de modo conjunto para con la conducta de ambos demandados, tanto del Sr. GG como el Sr. JLRF.
Resulta sin embargo necesario precisar la participación de éste segundo dado que en su recurso de apelación, plantea como motivo segundo la representación legal del Sr. JLRF, la falta de legitimación pasiva del mismo en relación a los hechos de que se trata.
Afirma la representación legal del Sr. JLRF que la Sentencia de instancia -cuya valoración probatoria critica en diversos aspectos- contiene un reproche no individualizado de culpabilidad o negligencia respecto de cada uno de los administradores concursales, siendo así que el Sr. JLRF, ni aparece como emisor ni destinatario de ninguno de los correos electrónicos referenciados, ni suscribe ninguno de los documentos que los acompañaba, ni su firma aparece sobre el endoso del cheque, ni autoriza su cobro. Que lo cierto es -afirma- que cuando conoció la irregularidad del cobro por parte de Orfila Cinco requirió su reintegro en la cuenta de Luxender, que de hecho se personó y declaró ante la policía y que, en cualquier caso, no ha cobrado cantidad alguna de Orfila Cinco.
Pues bien, tales argumentos en absoluto desdicen los hechos que hemos expuesto como base o fundamento último del reproche justificativo de la separación.
El conocimiento de la irregularidad en el cobro del cheque por Orfila Cinco y las propuesta de reparto con participación de Orfila Cinco a través de un "préstamo", sin previo desembolso por aquella de la parte correspondiente a los administradores articulada por medio de una operación de compensación con créditos particulares que se afirman existentes de ambos administradores con Orfila Cinco, son hechos que forman parte de la contestación a la demanda deducida por Luxender S.L., contestación que se formula de manera conjunta por ambos administradores, también por el Sr. JLRF, de donde se deduce procesalmente la asunción de tales hechos -art 405 LEC-, lo que impide que el Tribunal considere que carecía de conocimiento de la reunión habida el día 19 de enero de 2011 -que es cierto que se produce sin su presencia- del acuerdo de "préstamo" y de la propuesta de reparto contenida en el email de 27 de enero de 2011.
Dice en concreto la contestación a la demanda de separación de Luxender S.L. en relación a ésto -folios 10 y 11-
"Ante esta situación...Don AGG, Don JLRF, Don PGL y Don IG, quienes tenían reconocidos en conjunto un crédito contra la masa por importe de 457.509,09 euros, deciden que dicha cantidad...compartirla con los letrados del concurso, Don EN y Don JO; es decir...que las cantidades que legítimamente tienen reconocidas en el concurso y no impugnadas, las van a compartir con los letrados del concurso...Por tal motivo, se elabora el cuadro de pagos que va anexo al correo de fecha 27 de enero de 2011 que el Administrador don AGG remite al letrado de la concursada Don EN".
Consecuentemente, no cabe aceptar una posición ignorante de los hechos desencadenantes de la calificación de desleal de la conducta desarrollada en relación a los hechos descritos por parte del Sr. JLRF cuya deslealtad queda por tanto patentizada en los términos descritos en el anterior fundamento jurídico.
SÉPTIMO.- Pero no sólo es justa la separación de los administradores concursales Sres. JLRF y GG, por la deslealtad mostrada para con el concurso en relación a los hechos ya descritos, sino que además, también lo ha sido en la elaboración de la lista de acreedores contra la masa en forma no compatible con la profesionalidad exigible y que hemos procurado describir en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.
Ante todo ha de señalarse que es cierto, como insinúan las partes, que no es cauce adecuado para impugnar o cuestionar la calificación o cuantía de un crédito contra la masa, el de la separación de los administradores concursales -art 37 LC-, que tiene su propio cauce específico, vía incidente concursal -art 84-4 LC, antes 154-2 LC-. Pero no por ello, es tal razonamiento barrera que impida examinar el comportamiento de los administradores concursales a la hora de elaborar las listas de acreedores contra la masa en tanto ambas normas cumplen funciones distintas.
La de separación de administradores protege el interés del concurso frente a las actuaciones de los administradores concursales contrarias al modelo de conducta que la Ley Concursal establece para la Administración Concursal.
Dicho de otro modo, el régimen de separación de administradores concursales, en el sistema de la Ley Concursal, se inserta y adquiere su sentido en el dispositivo de protección al fin del concurso, siendo la norma de cierre de todo el dispositivo garantista de una Administración Concursal leal, imparcial, objetiva y diligente que se inicia con el artículo 28 (incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones) y continúa en los artículos 29-1 (aceptación), 30-2 (representación de las personas jurídicas administradores), 32 (recusación), 35-1 (ejercicio del cargo) y 36 (responsabilidad).
Por el contrario, la norma sobre impugnación de calificación o pago de créditos contra la masa -art 84-4 LC- tiene como fin expurgar, no la responsabilidad de los administradores concursales sino los créditos, es decir, ser un instrumento jurídico de ordenación de los créditos, de su naturaleza, cuantía y pago. Destinataria de la norma no es, por tanto, el administrador concursal, como tal, sino la masa pasiva.
Consecuentemente, si no se puede acudir al régimen de separación de administradores concursales para combatir créditos contra la masa, pretensiones propias de la esfera normativa del régimen de impugnación del artículo 84-4 Ley Concursal, sí cabe la aplicación del régimen de separación de administradores a conductas relacionadas con la conformación de las listas de acreedores contra la masa, en tanto obligación impuesta al administrador concursal, cuando presente aquella tarea una faceta o dimensión desleal, indiligente, falta de objetividad o imparcialidad o con frontal y grosera infracción de ley.
Por tanto, cuestionada la actividad de los administradores concursales en relación a dicha función, es preciso comprobar si la conducta vinculada a la conformación de la lista de créditos contra la masa presenta facetas de desvalor que puedan tener sentido desde la perspectiva de un posible incumplimiento de los deberes por parte del administrador que, por ser reprochable, pueda constituir justa causa de la separación.
Procede en consecuencia analizar la cuestión que se hace respecto de tres de los créditos contra la masa incluidos en la lista de los administradores concursales, a saber, el correspondiente a D. IC, el de los letrados de la concursada, Orfila Cinco S.A. y el del experto independiente, D. PGL, créditos respecto de los que hace causa de separación la concursada por las razones que veremos.
OCTAVO.- Se cuestiona en primer lugar lo relativo al crédito de D. IG.
Afirma la representación legal de Luxender que a D. IC se le ha reconocido en el informe de la Administración Concursal de 25 de noviembre de 2010, un crédito contra la masa por importe de 222.919,57 euros, equivalente a la retribución de los administradores concursales para la fase común, crédito que afirma es inexistente porque no responde a servicio alguno, ni a favor de Luxender S.L., que niega haberlo contratado, ni al concurso, para el cual no consta que esté designado o nombrado para tarea concursal alguna, crédito al que además, de forma injustificada, se le ha conferido preferencia al fijársele como fecha la de 6 de marzo de 2009 a pesar de que la primera intervención de la Administración Concursal no tiene lugar hasta el día 23 de diciembre de 2008.
No es cuestión en la que deba entretenerse este Tribunal la relativa a si D. IC estaba o no contratado por Luxender S.L., pero es lo cierto que prueba contundente no existe en absoluto, no siéndolo el que el gerente de Luxender S.L., D. AGG hubiera admitido su relación personal con D. IC ni que en efecto había colaborado con Luxender en sus relaciones con acreedores financieros tras la declaración del concurso.
El conflicto se encuentra, en todo caso, en el hecho de que la Administración concursal reconoce en su informe de 25 de noviembre de 2010 un crédito contra la masa a favor de D. IC -devengado por tanto, por actividades prestadas a Luxender, tras la declaración del concurso- cuya justificación temporal carece de toda base como se desprende de los siguientes datos.
Uno, que el concurso de Luxender S.L. se declara el día 1 de diciembre de 2008.
Dos, que las primeras actuaciones de los administradores concursales designados no tienen lugar sino a finales de diciembre de ese año 2008.
Tres, que la lista de créditos contra la masa se hace por los administradores en noviembre de 2010.
Cuatro, que la factura proforma que soporta el crédito de D. IC, remitida por éste en fecha 30 de noviembre de 2011, lo es por importe de 131.522,55 euros, IVA incluido.
Cinco, que a pesar de que en su informe afirman los administradores concursales que D. IC había sido nombrado por Junta General de Luxender de 16 de octubre de 2010 como auditor y que había auditado las cuentas de 2008 y 2009, tal dato, como expresamente se reconoce por los administradores concursales, no es cierto y no había auditoría.
Seis, de la documental aportada -relación emails-, se constata que las actuaciones de D. IC se inician, tras la declaración del concurso, en el mes de marzo de 2009.
De estos datos resultan las siguientes conclusiones.
Primero, a los efectos del crédito contra la masa resulta irrelevante que D. IC hubiera prestado servicios a Luxender S.L. con anterioridad al concurso.
Segundo, está por probar que se le contratara o continuara trabajando después de la declaración del concurso con Luxender S.L.. De la prueba documental -doc nº 7 y 8 contestación- sólo constan referencias a actuaciones posteriores a la declaración del concurso. Tampoco el doc nº 9 de la contestación -acta JG de 16 de octubre de 2010- prueba que fuera nombrado por Luxender S.L. auditor de las cuentas societarias, pues el documento no permite individualizar el origen del mismo, y ello es responsabilidad también de la Administración Concursal, que ya actuaba en la sociedad y debía velar por la formalidad de sus actos básicos -art 48 LC-. Por otro lado, el doc nº 10 de la contestación demuestra que no se ha hecho auditoría alguna a pesar de lo que dice el informe concursal, cuya disculpa -error de redacción- no es aceptable, reflejando al menos un evidente descuido en la constatación de la información suministrada al Juez del concurso.
Tercero. La retribución como auditor no puede figurar por tanto, como elemento adicional en el crédito.
Cuarto. Consecuentemente, sólo puede tener sentido el reconocimiento del crédito de que se trata por otras labores, pretendidamente, como asesor económico-financiero contratado por Luxender S.L., pues desde luego no consta que participara en el concurso ni como perito ni como auxiliar delegado.
Quinto. No consta justificación de porqué se fija con fecha marzo de 2009 el citado crédito, tanto más cuando la prueba documental que aporta la Administración Concursal -relación de emails- prueba que las actuaciones comienzan en ese mismo mes y año.
Sexto. Las funciones que aparecen desarrolladas según la lista de correos, son propias también de la Administración concursal, que no es ajena a negociaciones con entidades financieras para pactar daciones en pago, refinanciación o novación de operaciones inmobiliarias.
Séptimo. D. IC aparece como beneficiario en el reparto de las cantidades recibidas por Luxender, incluido el importe del cheque litigioso, y en el plan de préstamo a favor de Orfila Cinco.
Octavo. En la actualidad D. IC es socio del Sr. GG en la sociedad Solicitum Abogados Economistas Consultores S.L.P..
Corolario de las anteriores conclusiones no es ya la evidencia de una vinculación profesional entre D. IC y el Sr. GG sino, desde esa evidencia, la absoluta injustificación de la fecha de vencimiento dada al crédito en favor a D. IC, aspecto obligacional tan relevante con ello se beneficia al acreedor preferenciando su crédito respecto de otros acreedores, crédito sobre el que además, planean serias dudas de su legitimidad, tanto en su causa como en su importe.
En cualquier caso, es la patente injustificación de la fecha del crédito, la conducta que constituye sin duda un acto contrario a los deberes de los administradores en la configuración de las listas de acreedores, en tanto supone una vulneración de los rangos de los créditos en perjuicio del interés del concurso.
NOVENO.- Próxima a la misma crítica hecha respecto del crédito reconocido a D. IG, se encuentra lo relativo al crédito reconocido a la mercantil Orfila Cinco S.A..
Respecto del crédito por los letrados de la concursada lo que se cuestiona es la fecha de vencimiento -28 de noviembre de 2009-, pues si a Orfila Cinco S.A. se le contrató para la defensa de los intereses de Luxender S.L. en el concurso y con el concurso ya declarado, el criterio de vencimiento debía de ser sólo respecto de los servicios ya prestados, razón por la cual carece de justificación un vencimiento por importe de 400.000 euros a fecha 28 de noviembre de 2009, pero tanto más en el caso donde conforme al contrato suscrito con la mercantil el día 19 de octubre de 2009, la retribución se había pactado que se abonaría de forma fraccionada, con un pago, tras el inicial de 25.000 euros, de 200.000 euros a partir del día 19 de mayo de 2010 siempre que hubiera liquidez y, el resto, otros 200.000 euros, a la finalización del concurso.
En suma, también respecto del crédito reconocido a favor de la parte letrada de la concursada se reprocha a la Administración Concursal la alteración de la fecha de vencimiento, que per se, y al margen de las decisiones de la concursada, suponía un beneficio en el reparto de los ingresos habidos en el año 2010, de 594.212,41 euros.
Y sin duda tiene razón, desde el propio relato ya hecho, en el reproche.
En efecto, y al margen de la legitimidad del crédito y más allá de la cuantías disputadas, es lo cierto que desde un punto de vista objetivo, ninguna justificación tiene la fecha de vencimiento fijada por los administradores concursales al crédito de Orfila Cinco atendidos los pactos concertados entre las partes, que hacía que a la fecha fijada, una vez abonada la cuantía inicial de 25.000 euros, nada se adeudara a Orfila hasta el 19 de mayo de 2010 por razón del contrato de defensa de los intereses de Luxender S.L., al margen de lo dificultoso de explicar qué servicios podía haber prestado la sociedad beneficiaria del crédito entre el 19 de octubre y el 28 de noviembre de 2009, que tuvieran aquél valor.
El argumento que la representación legal del Sr. GG aporta sobre que la inclusión del crédito responde al contrato suscrito entre Luxender y Orfila, en absoluto resulta aceptable, no sólo por lo ya dicho sino porque, aun en la hipótesis de que se adeudara en virtud del contrato la cifra de que se trata a Orfila conforme al contrato, no por ello deberían los administradores renunciar a su deber de fiscalización y moderación de los honorarios de la concursada como bien señala la jurisprudencia -STS 18 de julio de 2014-.
En cualquier caso, no nos corresponde aquí examinar, porque ello pertenece al ámbito propio de la impugnación del crédito, si los servicios se habían o no prestado y si tenían o no uno u otro valor económico.
Lo que valoramos y reprochamos es la evidencia de lo injustificado del reconocimiento de un crédito contra la masa cuando no estaba vencido a la fecha señalada por los administradores ni, por tanto, devengado. Esto es lo reprochable, tanto más cuando se examina bajo el prisma de las relaciones mantenidas entre Orfila y los administradores externizadas en el pacto reparto y beneficio de Orfila incluso a costa de las retribuciones de los propios administradores, de D. IC y del experto independiente sobre el que seguidamente nos pronunciaremos.
En conclusión, la injustificada inclusión, por razón del vencimiento, del crédito de Orfila Cinco en la lista de acreedores contra la masa del año 2009, constituye un acto de evidente indiligencia en relación a los criterios para fijación de vencimientos de créditos contra la masa y patente deslealtad en cuanto con ello se conseguía beneficiar a Orfila de la liquidez que pudiera haber en perjuicio del resto de la masa pasiva, sin que existiera causa para ello, razones de reprochabilidad a los efectos del artículo 37-1 de la Ley Concursal plenamente compartidas respecto del crédito reconocido a D. IG.
DÉCIMO.- En relación a la conducta de los administradores en lo referente a la formación de la lista de los créditos contra la masa correspondientes al año 2009, nos resta valorar el crédito reconocido al experto independiente, D. PGL, designado por Auto de 24 de febrero de 2009 -doc nº 16 demanda-.
La crítica que se formula en la demanda para incluirlo entre los actos que justificarían la separación de los administradores concursales, radica en el hecho de que se hubiera producido el reconocimiento de un crédito a favor del experto por importe de 116.150 euros, muy superior al presupuestado en la petición de nombramiento hecha por los administradores -60.000 euros, doc nº 15 demanda-. y que se pretende justificar por los administradores en la elaboración de un conjunto de informes que no formarían parte del encargo judicial -doc nº 16- ni de las labores propias de estos peritos, fijadas en el artículo 83-1 de la Ley Concursal.
Ciertamente, se reconoce por los administradores concursales que el crédito que se reconoce al experto independiente lo es por dos motivos, uno primero, como experto independiente y otro segundo, por otros servicios realizados en beneficio del concurso.
Por lo primero, los propios administradores al proponer a Pablo señalaban que los honorarios pactados con el mismo eran de 60.000 euros más gastos necesarios e IVA. Consecuentemente, el resto del crédito debe tener una justificación o en el nombramiento original o en base a otro nombramiento posterior de distinta naturaleza.
Siendo así, la conclusión que alcanzamos es que el crédito como experto no podía ser superior a esas cantidades, pendiente en todo caso de discutir qué conceptos se incluirían bajo el término de gastos necesarios, lo que en todo caso parece que debería estar relacionado tanto con desplazamientos y manutención u otros justificados y necesarios para la elaboración de los informes valorativos, pero en caso alguno entender comprendidos en ese concepto retribuciones por razón de otros informes técnicos que también hubiera podido realizar el propio experto, cuyo expurgo, caso de presentarse como "gastos necesarios" por el perito, correspondía a los administradores sin necesidad de instrucciones expresas sobre el control que afecta a un crédito contra la masa que sólo se justifica por su necesidad y pertinencia como dice la STS de 18 de julio de 2014.
Dicho de otro modo, no cabría retribuirle de forma separada por razón de la complejidad de la valoración una vez fijado el importe retributivo pues, respecto del propio informante, otros "informes" a realizar por él mismo son meros instrumentos, a su cargo, de su desempeño.
Consecuentemente, si era necesario o conveniente al concurso realizar otros trabajos distintos a los propios de un experto y para lo que fue nombrado, los administradores concursales debían haberlo propuesto en su caso, y con la debida justificación, como auxiliar delegado para darle cobertura legal, siendo a su cargo la retribución conforme al art 32 LC-.
De no haber sido así y de haber autorizado o permitido la actividad profesional del perito en el marco externo a las funciones que judicialmente tenía atribuidas en el marco del artículo 83 LC, en caso alguno podría obtener una retribución a sus honorarios a cargo de la masa del concurso, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores concursales -art 36-6 LC-.
Por tanto, sin duda D. Pablo es acreedor contra la masa en tanto experto independiente y conforme al régimen legal dado al artículo 83 por el R.D.-ley 3/2009, pero la inclusión para incrementar el crédito de otros conceptos no amparables bajo tal designación judicial constituye un acto que, en tanto perjudica a la masa activa, resulta reprochable a los administradores que con su decisión, perjudican el interés del concurso.
UNDÉCIMO.- Concluimos los motivos de apelación relativos a la separación de los administradores con el examen de otro de los formulados por el Sr. GG y, finalmente, con el examen de la impugnación que de la Sentencia hace Luxender S.L.
Discrepa en su recurso de apelación el Sr. GG, de la valoración que la Sentencia de instancia hace respecto de la falta de inclusión en el inventario de los créditos contra la CAM y el Banco Guipuzcuano.
Pues bien, en lo que hace a la denuncia a la falta de integración en el inventario de los créditos a favor de la concursada contra CAM y el Banco Guipuzcuano, conviene recordar que el artículo 82-4 de la Ley Concursal es explícito al señalar que al inventario se añadirá una relación de las acciones que debieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa activa, así como de los litigios que puedan afectar al propio inventario.
Tal precepto ordena por tanto a los administradores concursales relacionar, informando sobre la viabilidad, riesgos y costes, las acciones cuyo resultado pueda repercutir en el inventario, pero dado que en el caso de intervención, como era el caso de Luxender, el deudor conserva la capacidad procesal para el ejercicio de las demandas oportunas en ejercicio de sus acciones -art 54-2 LC-, la falta de indicación de las acciones no constituye una omisión grave porque no perjudica en absoluto a las acciones tanto más cuando en el caso Luxender había sido autorizada por los administradores para el ejercicio de las acciones referenciadas.
No hay por tanto, justa causa de separación en los hechos aquí descritos.
DUODÉCIMO.- Finalmente, y en cuanto a la impugnación que de la Sentencia hace la concursada, hemos de decir -para su desestimación- lo siguiente.
La crítica que formula Luxender a la Sentencia de instancia la sustenta en la consideración de que no ha valorado una serie de hechos que han sido omitidos que considera de gran transcendencia para el concurso, que no sólo para constituirse como causa de separación, y que tienen como fundamento esencial los informes-dictámenes de D. DS que habían sustentado en su día el escrito de ampliación de hechos.
Son múltiples los hechos a que se hace referencia en la impugnación la concursada -sin duda de forma poco clara y sistemática-. Como principales
a.- irregularidades en la elaboración del informe concursal que se afirma, está elaborado por Orfila Cinco y no por los propios administradores concursales.
b.- no inclusión en el informe concursal -inventario- de créditos a favor de la concursada, no obstante ser reconocidos por los administradores concursales demandados con referencia a dos créditos, uno por importe de 1.453.477,04 euros, de la CAM, y otro de 671.447,62 euros del Banco Guipuzcuano.
c.- paralización del concurso en perjuicio de los acreedores de la masa condicionado al pago de los créditos contra la masa adeudados a fecha 31 de diciembre de 2009, en concreto los de Orfila Cinco e IG.
d.- firma de acuerdos o contratos con terceros sin autorización del gerente de Luxender S.L., D. AGG ni consultar al tercer administrador concursal, D. DS.
e.- otras incidencias como, la no aportación de los informes completos realizados por el experto independiente, el encargo de informes periciales a terceros y su retribución, así como al experto independiente, sin previa aprobación judicial.
Pues bien, se opone a la impugnación por los apelantes principales, que hay en ella ausencia de gravamen que legitime a la concursada a formular impugnación de la Sentencia. Y sobre dicha cuestión ha de pronunciarse este Tribunal.
Para el examen de esta cuestión hemos de partir del hecho de que la Sentencia de instancia desestima la pretensión deducida contra la concursada, de suspensión de sus facultades de gestión y administración patrimoniales y que estima su pretensión de separación de dos de los administradores concursales.
A pesar de ello, formula recurso de apelación -que queda precluído en el trámite por impago de la tasa judicial- y luego, en trámite de oposición a los recursos de apelación de los administradores concursales, formula impugnación de la Sentencia basándola en la omisión en el pronunciamiento judicial sobre determinados hechos, los antes referenciados, que abundarían la conducta reprochable de los administradores concursales.
Sin embargo, en este estado de cosas y a la vista de la resultancia de la Sentencia de instancia, resulta complejo admitir la existencia de gravamen en la concursada para tenerla por legitimada en su impugnación.
En efecto, de la lectura del artículo 448 LEC se deduce que la Ley legitima a quien se vea afectado desfavorablemente por la resolución de que se trate, y se deduce que sólo cabe impugnar la parte desfavorable de la parte dispositiva. Y es que dice el precepto que lo que cabe es "...pedirse que se revoque (la resolución judicial) por otra que le sea favorable".
Es por ello que la jurisprudencia ha venido exigiendo que para apelar es necesario discrepar de la parte dispositiva de la Sentencia o Auto apelados, no bastando con discrepar de los razonamientos o fundamentos de la resolución.
En este sentido, respecto del recurso de casación, declaró la STS, Sala Primera, de lo Civil de 16 de octubre de 2008: "... El recurso de casación exige un interés para recurrir -gravamen-, el cual puede ser económico, o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio. El presupuesto se recoge con carácter general para todos los recursos en el art 44.1 LEC que dispone que "contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley"...". Con carácter más general, la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 200/2009, (RC 1436/2004; ROJ: STS 1639/2009), señaló que "... si no hay perjuicio falta legitimación para recurrir (art 448.1 LEC)...."; o la STS, Sala Primera, de lo Civil de 8 de octubre de 2010: "... La falta de una afectación desfavorable -gravamen- se traduce en falta de legitimación para recurrir (art 448.1 LEC)...".
De modo análogo, la STS, Sala Primera, de lo Civil de 29 de diciembre de 2010 precisó que "... si se le inadmitió no fue por tal causa sino por falta del presupuesto del gravamen, consistente en una afectación desfavorable a los intereses de la parte -perjuicio económico o jurídico- que priva de legitimación para recurrir en todo caso, de conformidad con la norma general del art 448.1 LEC..."; o, por último, la STS, Sala Primera, de lo Civil de 11 de noviembre de 2011: "... la legitimación para recurrir la determina y delimita el efecto desfavorable de la sentencia (art 448.1 LEC)...".
Y de modo más preciso, la STS, Sala Primera, de lo Civil de 3 de septiembre de 2008 precisó que "... La legitimación para recurrir, fundada, según el artículo 448 LEC en que la sentencia afecte desfavorablemente a la parte, debe valorarse, en tanto que presupuesto procesal, prima facie, con abstracción del fondo del asunto, razón por la cual esta Sala viene declarando que la legitimación activa para interponer un recurso de casación está en función del contenido del fallo (ATS 21 de noviembre de 2006), rec. 2075/2002, FJ 2)...".
Traída esta doctrina al caso, y ponderada la impugnación que formula la concursada, resulta evidente que no se trata sino de abundar para el mismo resultado.
En al omisión que denuncia, no se percibe perjuicio alguno para la impugnante desde la perspectiva de su pretensión de separación de los administradores que le es estimada. Ni perjuicio jurídico ni perjuicio económico pues las consecuencias al margen de la constitución como causas justas de separación que pretende también con los hechos que dice omitidos en la Sentencia de instancia, respecto de los que incluso preconiza un efecto penal, no pueden sustanciarse con efectos distintos a la pretensión en este litigio ni desde luego resultan perjudicados por esta decisión judicial.
Por tanto, no cabe en el caso admitir la impugnación de la Sentencia lo que ya en este momento procesal implica desestimación de la misma.
DÉCIMOTERCERO.- Constituye la última cuestión a examinar lo relativo a la desestimación de la demanda formulada por los administradores instando la sustitución del régimen de intervención por el de suspensión de las facultades del deudor de administración y disposición sobre el patrimonio -art 40-4 LC-, pronunciamiento desestimatorio que únicamente recurre la representación legal del Sr. GG dado que si bien se formula en su momento impugnación de la Sentencia sobre este particular por la representación legal del Sr. JLRF, lo ha sido con ocasión de la oposición al recurso de apelación formulado por la concursada que, por falta de liquidación de la tasa quedó en trámite precluido (Diligencia Ordenación de 15 de julio de 2014 en Rollo de Apelación) lo que arrostra secuencialmente la ineficacia de la impugnación sustentada en el trámite de aquella apelación, al no haber continuado el trámite de la apelación de la que traía causa dicha impugnación.
En cualquier caso, el argumento en que se sustenta la decisión de este Tribunal es común a los argumentos tanto del Sr. GG como del Sr. JLRF, pues resulta complejo admitir que los administradores concursales, cuyo comportamiento en su labor es objeto de reproche tan relevante como para confirmar su separación del concurso, puedan motivar la suspensión del deudor en relación a hechos ya pretéritos y cuya incidencia de futuro en un nuevo marco concursal, no se vislumbra.
Y es que no puede disgregarse de los hechos determinantes de la separación de los administradores la pérdida de confianza por parte del concursado que también se ha podido estar proyectando en la falta de colaboración con la administración concursal -en relación, por ejemplo, con la acreditación de la propiedad por la concursada de la cuadra de caballos- e incluso con actos de tan evidente descortesía como la expulsión de los administradores de la sede social.
Cuando a principios de 2012 se solicita por el Sr. GG y el Sr. JLRF a D. AGG, administrador de Luxender, la acreditación de la propiedad de la cuadra de caballos o cuando tiene lugar la disputa que termina con la expulsión de los administradores de la sede social de Luxender, las discrepancias son ya múltiples y la pérdida de confianza mutua.
Por tanto, las anteriores cuestiones o la disputa jurídica -art 40-1 y 48-2 LC- acerca de la omisión de la comunicación a la administración concursal de la Junta General de la sociedad Aquabellum S.L., participada por la concursada en el cien por cien, sobre si el nombramiento de un nuevo administrador social de ésta constituye o no un acto de trascendencia patrimonial que deba ser comunicado a la administración concursal, no pueden ya conformar causa de inversión de la situación de intervención por la de sustitución.
Más grave nos parece lo denunciado sobre cobros y pagos de la mercantil Desarrollos Empresariales Alnofrey S.L., pero la valoración sobre si ello supone una causa que deba, en el nuevo marco concursal que derive de la confirmación de la separación de los administradores concursales, vincularse al cambio de intervención en suspensión, debe corresponder a la nueva administración concursal como proponente en el marco de una relación de normalidad.
Son estas razones, sustentadas en la pérdida de confianza producida entre la concursada y los administradores concursales respecto de los que se ha apreciado justa causa de separación, las que deben ponderar ahora el rechazo de su propuesta de suspensión del deudor al no poder apreciarse la objetividad suficiente en los proponentes como para valorar adecuadamente las razones dadas.
Queda por tanto desestimado también en este apartado, el motivo de que se trata.

DÉCIMOCUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que tanto el recurso cada uno de los administradores concursales como la impugnación formulada por la concursada han sido desestimados, no cabe sino imponer las costas a cada una de las partes apelantes -art 398 y 394 LEC-.

No hay comentarios:

Publicar un comentario