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lunes, 19 de enero de 2015

Penal – P. Especial. Delito de malos tratos habituales físicos en concurso con un delito de lesiones. Comisión por omisión. Las acciones descritas en el artículo 147 ("causare a otro una lesión") y en el artículo 173 ("habitualmente ejerza violencia física o psíquica"), abarcan tanto la comisión activa casual, como las comisiones omisivas, sin que precisen de «cláusula de extensión de la punibilidad» alguna.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO. - En el segundo motivo, también por infracción constitucional, afirma la existencia de vulneración del principio de legalidad y tipicidad penal, de los arts 25.1 CE y 1.1 CP, en relación con los arts. 173.2 y 147, por cuanto en su variante de comisión por omisión no se hallaba legalmente tipificado, más allá de la previsión genérica del artículo 11 CP, que entiende insuficiente.
El motivo debe ser necesariamente desestimado. Tanto desde perspectivas lingüísticas, como normativas, las acciones descritas en el artículo 147 ("causare a otro una lesión") y en el artículo 173 ("habitualmente ejerza violencia física o psíquica"), abarcan tanto en su desvalor, la comisión activa casual, como las comisiones omisivas, sin que precisen de «cláusula de extensión de la punibilidad» alguna.
"Causar" en el diccionario de la RAE, tiene por primera acepción «producir la causa su efecto» pero por segunda, «ser causa, razón y motivo de que suceda una cosa». Esta segunda acepción, razón o motivo de que suceda una cosa, es lo que se quiere expresar cuando se imputa un suceso a una conducta omisiva: explicar el suceso como consecuencia de la omisión; predicable no solo de la expresión causar, sino también de términos como ocasionar, infligir, irrogar e inclusive "ejercer": realizar sobre alguien o algo una acción; siendo precisamente el tercer significado de "acción", efecto que causa un agente sobre algo. Así de quien deja a un menor de corta edad en habitación cerrada y cuando vuelve al cabo de varios días, lo halla muerto de inanición, se dice con propiedad, en el lenguaje habitual, que ha matado al menor. En el ordenamiento español, existe algún ejemplo relevante e inequívoco de esta acepción de causar, cual es el artículo 1902 del Código Civil, que inicia su redacción con la locución: "el que por acción u omisión causare un daño a otro".



Así, estas conductas tipificadas se encontraban tanto bajo la vigencia del anterior Código Penal como del actual abarcadas por la descripción típica; sin que la cláusula del artículo 11, integre causa habilitante de tipificación, aunque dado que no todo uso del habitual del lenguaje, determina una correspondencia típica ("la mató su hijo a disgustos"), vino a introducir restricciones a la admisibilidad genérica de la omisión impropia, introduciendo la exigencia de una verdadera equivalencia entre la no evitación y la causación; y así la sentencia de esta Sala núm. 1538/2000, de 9 de octubre, indicaba: "aunque en la ley anterior no se regulaba la comisión por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva que equivale a la comisión activa del delito, puesto que, pese al silencio legal, la jurisprudencia venía admitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1981. Incluso puede decirse que la reciente regulación de la comisión por omisión, al exigir determinados requisitos para la integración de este tipo de participación, ha inaugurado una etapa más favorable para el destinatario de la norma, no sólo porque la relativa imprecisión de la doctrina ha sido sustituida por la claridad de un precepto -aunque el mismo esté naturalmente necesitado de interpretación- sino porque aquellos requisitos han expulsado de esta tipicidad todos los supuestos en que los mismos no concurran".
Es decir, el artículo 11 no integra una cláusula genérica en virtud de la cual quepa sancionar la comisión omisiva; innecesario, por cuanto resulta abarcado por el propio verbo típico, sino que lo presupone, pero precisa que en los delitos que consistan en la producción de un resultado, la comisión omisiva sólo podrá aceptarse cuando concurran los siguientes requisitos: equivalencia según el sentido del texto de la ley e infracción de un deber especial del autor legal, contractual o derivado de injerencia; de modo que integra una restricción tipológica adicional.
La Jurisprudencia de esta Sala ha sido constante, en la admisión de los delitos de lesiones y malos tratos habituales en comisión por omisión; así las sentencias de esta Sala núm. 407/2014, de 13 de mayo; 459/2013, de 28 de mayo; 64/2012, de 27 de enero; 1274/2011, de 29 de noviembre.
En esta última se recopilan otras anteriores: "Este criterio se ha mantenido también en otras muchas resoluciones de esta Sala, como las SSTS 834/2000, de 19 de mayo y 1161/2000, de 26 de junio, han venido a abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja sobre los hijos. En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la conducta del progenitor. La STS 1161/2000 analizó la conducta de la madre de un niño de 5 meses que "no consta -según el relato de hechos probados- participase activa o pasivamente" en las agresiones que reiteradamente le propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de garante no solo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 C. Civil. Cita a su vez otras de 22 de junio de 1991 (en esta sentencia se condenó en comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a la hija de 5 meses de ambos) y 31 de octubre de 1991 (en esta sentencia se condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor)".
Además, penados diferenciadamente, pues como precisa la STS núm. 320/2005, de 10 de marzo: "la coexistencia autónoma entre el delito de lesiones y el tipificado en el art. 153 CP está admitida también por este Tribunal Supremo, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2003 invocada por la recurrida, ya que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15-, y en el derecho a la seguridad -art 17-, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia".
Consecuentemente el motivo se desestima.
TERCERO. - El tercer motivo, lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida del artículo 23 CP como agravante en el delito de lesiones.
Argumenta que dado que las lesiones han sido apreciadas en su modalidad de comisión por omisión, derivado de la obligación de evitar el resultado por su condición de madre de la menor, el tipo delictivo ya integra como necesaria la circunstancia de parentesco entre la recurrente y la víctima, de modo que su estimación conculca el principio de non bis in idem.

El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala, así lo ha estimado en sentencias núm. 20/2001, de 22 de enero; 988/2006, de 10 de octubre ó 64/2012, de 27 de enero: "se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el artículo 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem." 

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