Sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2014 (D. Andrés Palomo del Arco).
SEGUNDO. - En el segundo motivo, también por infracción
constitucional, afirma la existencia de vulneración del principio de legalidad
y tipicidad penal, de los arts 25.1 CE y 1.1 CP, en relación con los arts.
173.2 y 147, por cuanto en su variante de comisión por omisión no se hallaba
legalmente tipificado, más allá de la previsión genérica del artículo 11 CP,
que entiende insuficiente.
El motivo debe ser necesariamente desestimado. Tanto
desde perspectivas lingüísticas, como normativas, las acciones descritas en el
artículo 147 ("causare a otro una lesión") y en el artículo 173
("habitualmente ejerza violencia física o psíquica"), abarcan tanto
en su desvalor, la comisión activa casual, como las comisiones omisivas, sin
que precisen de «cláusula de extensión de la punibilidad» alguna.
"Causar" en el diccionario de la RAE, tiene por
primera acepción «producir la causa su efecto» pero por segunda, «ser causa,
razón y motivo de que suceda una cosa». Esta segunda acepción, razón o motivo
de que suceda una cosa, es lo que se quiere expresar cuando se imputa un suceso
a una conducta omisiva: explicar el suceso como consecuencia de la omisión;
predicable no solo de la expresión causar, sino también de términos como
ocasionar, infligir, irrogar e inclusive "ejercer": realizar sobre alguien
o algo una acción; siendo precisamente el tercer significado de
"acción", efecto que causa un agente sobre algo. Así de quien deja a
un menor de corta edad en habitación cerrada y cuando vuelve al cabo de varios
días, lo halla muerto de inanición, se dice con propiedad, en el lenguaje
habitual, que ha matado al menor. En el ordenamiento español, existe algún
ejemplo relevante e inequívoco de esta acepción de causar, cual es el artículo
1902 del Código Civil, que inicia su redacción con la locución: "el que
por acción u omisión causare un daño a otro".
Así, estas conductas tipificadas se encontraban tanto
bajo la vigencia del anterior Código Penal como del actual abarcadas por la
descripción típica; sin que la cláusula del artículo 11, integre causa habilitante
de tipificación, aunque dado que no todo uso del habitual del lenguaje,
determina una correspondencia típica ("la mató su hijo a disgustos"),
vino a introducir restricciones a la admisibilidad genérica de la omisión
impropia, introduciendo la exigencia de una verdadera equivalencia entre la no
evitación y la causación; y así la sentencia de esta Sala núm. 1538/2000, de 9
de octubre, indicaba: "aunque en la ley anterior no se regulaba la
comisión por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva que equivale a la
comisión activa del delito, puesto que, pese al silencio legal, la
jurisprudencia venía admitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad al menos
desde la sentencia de 10 de abril de 1981. Incluso puede decirse que la
reciente regulación de la comisión por omisión, al exigir determinados
requisitos para la integración de este tipo de participación, ha inaugurado una
etapa más favorable para el destinatario de la norma, no sólo porque la
relativa imprecisión de la doctrina ha sido sustituida por la claridad de un
precepto -aunque el mismo esté naturalmente necesitado de interpretación- sino
porque aquellos requisitos han expulsado de esta tipicidad todos los supuestos
en que los mismos no concurran".
Es decir, el artículo 11 no integra una cláusula genérica
en virtud de la cual quepa sancionar la comisión omisiva; innecesario, por
cuanto resulta abarcado por el propio verbo típico, sino que lo presupone, pero
precisa que en los delitos que consistan en la producción de un resultado, la comisión
omisiva sólo podrá aceptarse cuando concurran los siguientes requisitos:
equivalencia según el sentido del texto de la ley e infracción de un deber
especial del autor legal, contractual o derivado de injerencia; de modo que
integra una restricción tipológica adicional.
La Jurisprudencia de esta Sala ha sido constante, en la
admisión de los delitos de lesiones y malos tratos habituales en comisión por
omisión; así las sentencias de esta Sala núm. 407/2014, de 13 de mayo;
459/2013, de 28 de mayo; 64/2012, de 27 de enero; 1274/2011, de 29 de noviembre.
En esta última se recopilan otras anteriores: "Este
criterio se ha mantenido también en otras muchas resoluciones de esta Sala,
como las SSTS 834/2000, de 19 de mayo y 1161/2000, de 26 de junio, han venido a
abordar este problema; en concreto la valoración penal de la conducta pasiva de
algún progenitor ante las reiteradas agresiones físicas cometidas por su pareja
sobre los hijos. En las mismas se ha reputado autoría y no complicidad la
conducta del progenitor. La STS 1161/2000 analizó la conducta de la madre de un
niño de 5 meses que "no consta -según el relato de hechos probados-
participase activa o pasivamente" en las agresiones que reiteradamente le
propinaba el padre ante sus pérdidas de paciencia por los lloros del menor. La
condena por delito del art. 173 al padre se extendió en casación, gracias al
recurso interpuesto por el M. Fiscal, a la madre por entenderla responsable del
delito del art. 173 en comisión por omisión, habida cuenta de su posición de
garante que se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora,
para la consumación de las lesiones. Esta sentencia cifra la posición de
garante no solo en los deberes morales que la propia naturaleza biológica de la
maternidad representa sino en el deber legal impuesto por el art. 154 C. Civil.
Cita a su vez otras de 22 de junio de 1991 (en esta sentencia se condenó en
comisión por omisión al padre de una niña de 5 meses que presenció, sin
intervenir, el maltrato propinado y múltiples lesiones causadas por su mujer a
la hija de 5 meses de ambos) y 31 de octubre de 1991 (en esta sentencia se
condenó por comisión por omisión a la madre de una niña de 3 años que no hizo
nada por evitar e impedir el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre
la menor)".
Además, penados diferenciadamente, pues como precisa la
STS núm. 320/2005, de 10 de marzo: "la coexistencia autónoma entre el
delito de lesiones y el tipificado en el art. 153 CP está admitida también por
este Tribunal Supremo, atendiendo, sobre todo, a los distintos bienes jurídicos
tutelados, como así se declara en la STS de 24 de marzo de 2003 invocada por la
recurrida, ya que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica
tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los
individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del
nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su
ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica
"De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153
CP, trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones,
más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores
constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y
al libre desarrollo de la personalidad -art. 10-, que tiene su consecuencia
lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con
interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15-, y en el derecho a
la seguridad -art 17-, quedando también afectados principios rectores de la
política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y
la protección integral de los hijos del art. 39 (En este sentido SS 927/2000 de
24 de junio y 662/2002 de 18 de abril). Los concretos actos de violencia sólo
tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan
separadamente, no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia
doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia".
Consecuentemente el motivo se desestima.
TERCERO. - El tercer motivo, lo formula por infracción de ley, al
amparo del art. 849.1, por aplicación indebida del artículo 23 CP como
agravante en el delito de lesiones.
Argumenta que dado que las lesiones han sido apreciadas
en su modalidad de comisión por omisión, derivado de la obligación de evitar el
resultado por su condición de madre de la menor, el tipo delictivo ya integra
como necesaria la circunstancia de parentesco entre la recurrente y la víctima,
de modo que su estimación conculca el principio de non bis in idem.
El motivo debe ser estimado. La jurisprudencia de esta
Sala, así lo ha estimado en sentencias núm. 20/2001, de 22 de enero; 988/2006,
de 10 de octubre ó 64/2012, de 27 de enero: "se excluye la aplicación de
la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión,
cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la
condena de la madre por revestirla de la "posición de garante"
respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son
precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que,
como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente
prevenido por el artículo 11 del Código Penal, lo que determina la posición de
garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por
omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una
circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en
perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio
non bis in idem."
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