Auto de la Audiencia
Provincial de Valencia (s. 7ª) de 1 de diciembre de 2014 (Dª. María Filomena Ibáñez
Solaz).
PRIMERO.-A) La parte actora ejercita la acción de nulidad
contractual(Art. 1300 CC) por dolo o alternativamente error en el
consentimiento o incumplimiento radical de normas imperativas en la suscripción
en fecha 19-7-2011 de 20.000 "Acciones Bankia" por oferta pública de
venta, operación n° NUM000 de 40.000 euros de nominal por un importe de 75,000
euros. Se formalizó en fecha 18-7-2011, con un precio por acción de 3,75 euros
y en un contexto en el que Bankia SA. y el Banco Financiero y de Ahorro
SA;(BFA)ofrecieron una publicidad que garantizaba su buena evolución y sólida
solvencia patrimonial, correspondiéndose los datos ofrecidos con aquellos que
se habían presentado tanto al Banco de España como a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores. Sin embargo poco después dicha entidad tuvo que ser
intervenida por el por el Banco de España precisando de una ayuda del estado de
33.000 millones de euros, sufriendo sus acciones una caída del 82%. Es más
mientras que sus administradores en fecha 6-10-2012 anunciaron el reparto de
152 millones de euros del resultado del ejercicio de 2011, (252 millones de
euros de beneficios) escasosdías después- reformularon las previas cuentas e
incluyeron en la "Cuenta de Pérdidas y Ganancias" unas pérdidas de
3.030 millones de euros. La adquisición de acciones por el demandante se
produjo con previo engaño de Bankia de su verdadera situación económica,
patrimonial y financiera, Bankia no había atendido las reclamaciones efectuadas
al respecto, En relación con la actuación descrita se había incoado causa
penal, DP 59/2012 en el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia
Nacional. Aportaba como documentos al respecto: la suscripción (doc. 2) el
tríptico publicitario de la oferta pública de suscripción y admisión a
negociación de acciones de Bankia S A. (doc. 3.1) el Folleto Informativo de
fecha 29-6-2011 de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de
acciones de Bankia SA. inscrito en la CNMV (doc. 3.2) información de la Web del
BFA sobre superación de las pruebas de stress en fecha 17-7-2011 (doc 4)
resultados de Bankia del primer semestre de 2011 de fecha 27 de julio de 2011
que incluía la salida a Bolsa, las principales magnitudes financieras, cuenta
de resultados, balance y liquidez, gestión de riesgo y solvencia, conclusiones
finales y apéndices (doc 5) presentación de resultados del primer trimestre de
2013 de Bankia (doc 6) y resultados del primer trimestre de 2011 como dice el
demandante al folio 5 de su demanda.
Auto de fecha 4 de julio de 2012 del Juzgado Central de
Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional incoando Diligencia Previas n°
59/2012 (doc. 7) informe de Auditoria de Deloitte SL. de 25 de mayo de 2012
(doc 8), cotizaciones de Bankia en la bolsa de Madrid entre el 20- 7-2011 y 31
-12-2013 de la Web de Invertia. com (doc. 9); reclamación extrajudicial (doc.
10) comunicación del Servicio de Atención al cliente (doc. 11).
B) Por su parte, la demandada, Bankia SA,al contestar a
la demanda alegó como cuestión previa la prejudicialidad penal, al seguirse en
el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional las Diligencias
Previas 59/2012 sobre los mismos hechos, por lo que debía suspenderse la causa
civil. Bankia considera que los hechos, los presupuestos y los documentos en
que la parte actora sustenta la acción civil qué ejercita coinciden en su
totalidad con los hechos que están siendo investigados en dicho Juzgado. Alude
a que la eventual falsedad de los estados e información contable utilizados para
la salida a Bolsa de Bankia es presupuesto esencial e ineludible para poder
determinar la nulidad de la suscripción de acciones que se instala fundarse en
la repetida falsedad y la alteración de la imagen fiel de Bankia. Por tal
motivo y en aplicación de los Arts. 10.2 de la LOPJ, 114 de la Lecrím y 40.4 de
la Lee debía suspenderse el procedimiento hasta la resolución de la causa
penal. Aportaba como documentos: el mismo auto de incoación de DP Providencia
de fecha 4-2-2013 la querella presentada (bloque doc 2) el folleto publicitario
de la emisión notas de prensa de Bankia (bloque doc 3) C) El Juzgado de 1ª
Instancia tras la celebración de la Audiencia Previa dicta Auto en el que con
cita genérica del Art. 40 de la Lec acoge la concurrencia de cuestión prejudicial
penal ordenando la suspensión del procedimiento hasta que se acredite que el
juicio criminal ha terminado se encuentre paralizado por motivo que haya
impedido su normal continuación.
D) Recurre el demandante que niega la concurrencia de
cuestión prejudicial penal. Alegó el interés jurídico pero también económico de
la demandada en la suspensión habida cuenta de los numerosos procedimientos
judiciales derivados de su venta de productos tóxicos como las preferentes o de
la suscripción de sus acciones y la repercusión que la no paralización pueda
tener en sus estados financieros; la irrelevancia de la existencia o no de
responsabilidad penal ya que mientras que la misma exige dolo, ello no es
exigible en el ámbito civil, en el que es suficiente que se haya provocado
error en el adquirente por una publicidad incorrecta sobre el estado económico
financiero y patrimonial; añadiendo que la posible condena civil no afectaría a
la seguridad jurídica o inmutabilidad de las sentencias si la contradicción se debiese
a los distintos criterios informadores de las distintas jurisdicciones.
E) Bankia reiteró sus argumentos en defensa de la
prejudicialidad penal y la paralización del procedimiento civil.
SEGUNDO,- La prejudicialidad penal en la jurisdicción
civil se recoge en los siguientes: Artículo 10 LOPJ: "1. A los solos
efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que
no le estén atribuidos privativamente.
2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial
penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione
directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento
mientras aquélla no sea resuella por los órganos penales a quienes corresponda,
salvo las excepciones que la ley establezca. " Artículo 114 Lecrim.
"Promovido juicio criminal en averiguación de un
delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho: suspendiéndole
si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia
firme en la causa criminal.
No será necesario para el ejercicio de la acción penal
que haya precedido el de la civil originada del mismo.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio
de lo establecido en el capitulo II, tilulo I de este libro, respecto a las
cuestiones prejudiciales, delito o falta. " Artículo 40 Lec.
"1. Cuando en un proceso civil se ponga de
manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de
oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del
Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.
2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no
se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando
concurran las siguientes circunstancias: 1º Que se acredite la existencia de
causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia
delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las
partes en el proceso civil.
2º Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho
por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la
resolución sobre el asunto civil.
3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se
acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de
sentencia.
4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la
posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos
aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan
pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando,
ajuicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para, resolver sobre el
fondo del asunto.
5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se
acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Secretario judicial
la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el
documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Secretario
judicial que el documento sea separado de los autos.
6. Las suspensiones a que se refiere este articulo se alzarán
por el Secretario judicial cuando se acredite que el juicio criminal ha
terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal
continuación.
7. Si la causa penal sobre falsedad de un documento
obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por
resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su
falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil
podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo
dispuesto en los artículos 712 y siguientes." La exposición de Motivos de
la Lec dice sobre ello: "En esta Ley, la prejudicialidad es, en primer
término, objeto de una regulación unitaria, en lugar de las normas dispersas e
imprecisas contenidas en la Ley de 1881. Pero, además, por lo que respecta a la
prejudicialidad penal, se sienta la regla general de la no suspensión del
proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando,
como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente
fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra,
además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente
influida por la que recaiga en el proceso penal.
Así, pues, hace falta algo más que una querella admitida
o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el
proceso civil. Mas si concurren todos los elementos referidos, dicho proceso no
se suspende hasta que sólo se encuentre pendiente de sentencia. Únicamente
determina una suspensión inmediata el caso especial de la falsedad penal de un
documento aportado al proceso civil, siempre que tal documento pueda ser
determinante del sentido del fallo.
Para culminar un tratamiento más racional de la prejudicialidad
penal, que, al mismo tiempo, evite indebidas paralizaciones o retrasos del
proceso penal mediante querellas o denuncias infundadas, se establece
expresamente la responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de la
dilación suspensiva si la sentencia penal declarase ser auténtico el documento
o no haberse probado su falsedad.
Se prevé, además, el planteamiento de cuestiones
prejudiciales no penales con posibles efectos suspensivos y vinculantes, cuando
las partes del proceso civil se muestren conformes con dichos efectos. Y,
finalmente, se admite también la prejudicialidad civil, con efectos
suspensivos, si no cabe la acumulación de procesos o uno de los procesos se
encuentra próximo a su terminación." Conforme a lo anterior la prejudicialidad
penal como causa de suspensión de! proceso civil exige; se ponga de manifiesto
un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguíble de oficio; se
acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como
hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las
pretensiones de las partes en el proceso civil; la decisión del tribunal penal
acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia
decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
En este caso el proceso civil se tramita hasta el momento
inmediatamente anterior a dictar la sentencia.
Pero también cabe la suspensión en cualquier momento sin
esperar a la conclusión del procedimiento cuando: concurrela posible existencia
de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acredite que
se sigue causa criminal sobre aquel delito a juicio del tribunal, el documento pudiera
ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto Igualmente hay que tener
en cuenta que la prejudicialidad debe ser interpretada con carácter
restrictivo, de tal manera que solo se acceda a la suspensión cuando el proceso
civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución del proceso penal, sin que
haya lugar a apreciar la prejudicialidad cuando la acción ejercitada en el
proceso civil puede resolverse por no encontrarse condicionado o supeditado el
fallo por la resolución penal.
Así la STS Sala 1º de 30 mayo 2007, EDJ 2007/70090 "
El art. 362 LEC RDL 2000/77463 establece una norma de prejudicialidad penal,
que es siempre devolutiva (art. 10.2 LOPJ EDL 1985/8754), pero, que aparte de
ser de interpretación restrictiva (S. 11 jun. 1992 EDJ 1992/6153), exige que la
sentencia civil haya de fundarse exclusivamente en el supuesto de existencia de
un delito (Auto 24 nov. 1998, SS. 30 sept. 1940, 3 abri 1954, 10 mayo 1985 EDJ
1985/7340, entre otras). El fundamento no es exclusivo cuando la resolución civil
no depende de la decisión penal(SS. 11 junio 1992 EDJ 1992/6153 y 7 julio 1995
EDJ 1995/3479 -que dice "la acción impugnatoria de determinados acuerdos
sociales, que es la ejercitada en el caso (y lo mismo ocurre en el presente
proceso), puede resolverse perfectamente al no encontrarse condicionado o
supeditado su fallo, a la suerte que hubiera de correr el penal entablado o el
posible a entablar va que en ningún caso, la sentencia en el civil habría de
fundarse en la existencia de un delito"-); y, por ello, cuando se pretende
obtener la suspensión, para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma
el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24
nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la "exclusividad" expresada,
y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de
convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985).
TERCERO.-En base a la documental aportada por el
demandante y que la demandada ha asumido, a la propia documental de ésta, así
como a la existencia de hechos notorios que no necesitan prueba, podemos
efectuar un indiciado, breve y resumido relato de hechos necesario y suficiente
para resolver lo que nos ocupa.
Aclarando que los hechos notorios que utilizamos se
permiten en el Art. 281.4 de la Lee al decir: "4. No será necesario probar
los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general." A ellos alude la
jurisprudencia del TS entre otras en: - STS, Civil sección 1 del 12 de junio de
2007 (ROJ: STS 4444/2007) en su FJ. Segundo se encuentra una definición del
hecho notorio: "(...) la apreciación de notoriedad hace innecesaria la
prueba, pues los hechos notorios (que según definición clásica son
"aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin
refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia
de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso
mediante la práctica de la prueba" no es preciso probarlos, y así lo vino
reconociendo la jurisprudencia (SS., entre otras, 20 sept, 1988, 5 feb. 2001,
30 nov. 2004), y así lo establece la LEC 2000 en el art. 281,4 -"no será
necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general"-.
- STS, Civil sección 1 del 26 de abril de 2013 (ROJ: STS
2247/2013).
Este relato resumido sería en esencia:..
1º.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de
Accionistas y el Consejo de Administración de BFÁ y, posteriormente, la Junta
General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los
acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante
la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación
de Acciones (OPS).
2°.-Para ello confeccionó un tríptico publicitario (doc.
3.1) y emitió un "Folleto informativo" de la oferta pública de
suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, (doc. 3.2)
registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación
como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una "aplicación
adelantada" de nuevos y exigentes estándares internacionales, que
contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se
indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única
información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros
intermedios resumidos de "Grupo Bankia" correspondiente al trimestre
cerrado a 31 de marzo de 2011.
3°.-Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-201 L
emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima
de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la
inversión mínima exigida de 1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital
de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.
4°.-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, Sr.
Alejo, efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que "estar hoy
aquí es, en sí mismo, todo un éxito". Subrayó que "la salida al
mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario
español" y, tras dar las gracias a "los 347.000 nuevos accionistas de
Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en
nosotros", manifestó que "la salida a Bolsa es una decisión
estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de
liderazgo en la banca universal española". A continuación, el Sr Alejo se
refirió a que BANKIA tenía "unas premisas de gestión muy claras>
centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases
del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes". Y añadió que "así
es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto
se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas". Respecto a las
premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que "la solvencia,
el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los
costes" eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la
entidad financiera, que contaba con un posicionamiento "de primer
nivel" una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos,
"suficientes para acceder a los mercados financieros
internacionales". Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa,
radio, y en diferentes cadenas de TV.
5º En fecha 21-11-2011 el Consejo de Administración de
Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de
España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por
importe de 3.995 millones de euros(el 18,5% del total), pasando así a ser el
primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser
administrado por si FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y
hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso
competitivo.
6. El 8-12-2011, la EBA (European Banking Authoríty)
comunicó a través del Banco del España que las necesidades adicionales de
capital para el "Grupo Bankia" se situaban en 1.329 millones de euros
sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio
de 2012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2012 el "Grupo
BANKIA-BFA" presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa
su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se
recogían las medidas de capital que iba a adoptar el "Grupo" para
cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de
las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras
medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos
ponderados por riesgo.
7°.-No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por
Bankia y por si BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho
relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8-12-2011, expresamente se
indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos
de 3,092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en un
"cómoda situación de solvencia".
8°.-Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de
las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió
el 4-5-2012 a remitir a la CNMV las "Cuentas Anuales Individuales"
correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las
"Cuentas Anuales Consolidadas" de dicho ejercicio, pero sin auditar y
a través de un "hecho relevante". En las citadas cuentas anuales se
incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o
bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas
"pro forma", contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro
de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y
consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a
bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido
respecto del tercer trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad
informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros
en septiembre de ese año.
9°.-El día 7-5-2012, el entonces presidente de la
entidad, dimitió y comunicó su intención de proponer a la Junta de BFA la
designación del Sr. Isaac, reiterando la confianza en la fortaleza de la
entidad.
10º Dos días después, el día 9-5-2012, ya nombrado Don.
Isaac, éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración
Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.
11º A pesar de la toma de control por parte del FROB y la
renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía
en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo 12º
El día 25-5-2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas
cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se
reflejaban unas pérdidas de 2,979 millones de euros, frente a los 309 millones
de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.
A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas
cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25-5- 2012 la
CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia
entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del
precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011).
En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección
de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los
que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados a los 4.465
millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de
fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España
y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el
importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y
desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la
emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a
Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en
capital.
13°.-El partido político Unión Progreso y Democracia
(UPyD), presentó una querella frente a la mercantil Bankia SA. y al Banco
Financiero de Ahorros SA. (BFA), y los consejeros de dichas entidades, que fue
turnada al Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional,
que incoó por Auto de fecha 4-7-2012 las Diligencias Previas número 59/2012.
La querellante explicitando las diferentes conductas
denunciaba la comisión de diversos delitos por los querellados:
delito de falsedad de las cuentas anuales y de los
balances, del artículo 290 del código Penal.
delito de administración desleal o fraudulenta del art.
295 del CP.
delito maquinación para alterar el precio de las cosas
del artículo 284 del Código Penal.
delito de apropiación indebida del artículo 252 del
Código Penal.
Del Auto de incoación conviene destacar: la letra C) del
Razonamiento Jurídico Tercero: c) Por lo que se refiere a la necesidad de
relevancia penal de los hechos, el art. 313 de la LECrim ordena la
desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no
constituyan delito". La valoración de si tienen significación penal no
puede hacerse sino en función de los hechos como son alegados en la querella, y
no de los que resulten acreditados, porque, si averiguarlos es el objeto del
proceso, su verificación no puede convertirse en presupuesto de la incoación.
En el presente caso, la querella describe con detalle
unos hechos mediante los que se describe el deterioro patrimonial de la entidad
BANKIA SA., que ha ido creciendo progresivamente en breve periodo de tiempo,
pasando su balance en pocos días de unos beneficios declarados de 305 millones
de euros a unas pérdidas de 2.979 millones de euros, lo que ha exigido una
próxima e importante aportación de capital público para el saneamiento de su
balance. Tales hechos derivan del proceso de fusión de (CAJA MADRID, CAJA DE
ÁVILA. BANCAJA, CAJA DE CANARIAS, CAIXA LAIETANA, CAJA SEGOVIA y CAJA RIOJA
que, a través de la constitución de un grupo contractual configurado como un
Sistema Institucional de Protección (SIP) dio origen a la constitución del
BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS (BFA), único accionista de BANKIA, que salió a
bolsa el 20 de julio de 201 mediante una oferta pública de suscripción (OPS).
De esta forma, se denuncia, en primer lugar, la posible
comisión de un delito de falsedad de las cuentas anuales y de los balances.
Dicho delito se tipifica en el artículo 290 del código
Penal, que castiga a "Los administradores, de hecho o de derecho, de una
sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros
documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad,
de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus
socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres
años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se
impondrán las penas en su mitad superior".
La conducta típica del artículo 290 se concreta en la
acción o comportamiento que consiste en alterar o no reflejar en los documentos
que suscriba el administrador de hecho o de derecho la verdadera situación
económica o jurídica de la sociedad, tanto plasmando datos falsos como
omitiendo otros verdaderos. De este modo, se incluyen en su ámbito tanto las
conductas positivas, ya sea mintiendo, alterando o no reflejando la situación
real de la entidad como las omisivas, es decir, ocultando datos cuya presencia
es imprescindible para el reflejo exacto de la situación jurídica o económica
de la sociedad, de acuerdo al mandato que la Ley de Sociedades de Capital
impone al administrador.
En el supuesto que nos ocupa, se viene a denunciar que
los consejeros de BANKIA y BFA distorsionaron las cuentas de ambas entidades, a
fin de dar la impresión o crear la ficción de que su situación patrimonial era
mejor que la realmente existente, lo cual les sirvió para mejorar los distintos
ratios de solvencia y ganarse la confianza de los inversores en la salida a
bolsa y en la subsiguiente cotización.
En segundo lugar, se califican los hechos como
presuntamente constitutivos del delito de Administración desleal o fraudulenta.
El articulo 295 del Código Penal castiga con la pena de
prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido, a: "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de
cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un
tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan
fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo
de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluables a sus
socios, depositarios, cuenta participes o titulares de los bienes, valores a
capital que administren." Como jurísprudencialmente ha sido asentado (sentencias
del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 y de 7 de junio de 2006) el bien
jurídico protegido por el artículo 295 del Código Penal es doble: 1º) El
individual, formado por el concreto patrimonio social: y 2º) El colectivo,
dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico
jurídico-económico.
En el presente caso, el escrito de querella describe y
documenta la existencia de un perjuicio económicamente evaluable a todos y cada
uno de los accionistas de BANKIA, debido a la denunciada disposición
fraudulenta de los bienes de la Sociedad realizada mediante una gestión social
en la que habría prevalecido el favor político al rendimiento económico,
mediante una serie interminable de ruinosas inversiones, que a la postre
provocaron la descapitalización de la Sociedad, que los propios consejeros se
habrían ocupado de ocultar mediante diversas técnicas de manipulación contable
que son objeto de denuncia y que deberán ser convenientemente comprobadas en la
instrucción judicial.
El tercero de los delitos denunciados es el de
maquinación para alterar el precio de las cosas, infracción que contempla y
castiga el artículo 284 del Código Penal, a! disponer que "Se impondrá la
pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a
los que:
1. Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren
alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de
productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o
cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles (fue sean objeto de contratación
sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos
cometidos.
2. Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de
un medio de comunicación, sobre personas o empresas en que a sabiendas se
ofrecieren datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o
preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero,
obteniendo para si o para tercero un beneficio económico superior a los 300.000
euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad.
3. Utilizando información privilegiada, realizaren
transacciones o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar
indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o
instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma información, por
sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos
valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles
anormales o artificiales.
En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno
a dos años para intervenir en el mercado financiero como ador, agente o
mediador o informador."
De esta forma, en el escrito de querella se denuncia que
los Consejeros, directivos y gestores de BANKIA elaboraron y difundieron
diversa documentación, tanto contable como meramente informativa, que arrojaba
una imagen de la Sociedad absolutamente irreal, presentando a la misma como
acreedora de una solvencia de la que carecía, con la finalidad de poder salir a
bolsa y obtener financiación del mercado en primer lugar y, posteriormente,
intentando mantener a toda costa el precio de cotización y los ratios de
solvencia para lo cual no dudaron en manipular la información existente y, por
ende, al propio mercado, alterando el correcto funcionamiento del sistema
económico.
El cuarto de los delitos que se pone de manifiesto en la
querella como presuntamente cometidos y objeto de la presente causa es el de
apropiación indebida y administración desleal en relación a las prejubilaciones
y blindajes auto concedidos por los Consejeros de las Cajas.
El artículo 252 del Código Penal sanciona con las penas previstas
en los artículos 249 ó 250 a: "Los que en perjuicio de otro se apropiaren
o distrajeren dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo
patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por
otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren
haberíos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil
pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito
necesario o miserable."
De esta forma, para apreciar dicha infracción se
requiere:
a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del
dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble.
b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos, que
voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien
con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto
base que mediara entre ambos.
c) En cuanto al título determinante de la primigenia
posesión o tenencia, con claro signo de "números apertus", se viene
estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega
al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su
puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél.
d) Aprovechamiento abusivo por parte del agente de la
confianza latente en el acto negociador base.
e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del
sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado.
f) Animo de lucro.
A los hechos denunciados deberán ser de aplicación el
delito referente a la apropiación indebida en su vertiente de administración
desleal (articulo 252 del Código Penal), pudiendo conducir a la existencia de
responsabilidad penal por la concurrencia de los requisitos exigidos
cumulativamente en la definición del tipo penal.
De esta manera, se denuncia una la grosera infracción de
los deberes de transparencia, fidelidad y lealtad, que implica la consecuente
contravención de los principios en los que estos se concretan; dichos acuerdos,
y dichas conductas, deberán ser objeto de investigación, a fin de determinar si
las mismas tienen relevancia penal." "En el presente caso, la
querella describe con detalle unos hechos mediante los que se describe el
deterioro patrimonial de la entidad BANKIA SA.. que ha ido creciendo
progresivamente en breve período de tiempo, pasando su balance en pocos días de
unos beneficios declarados de 305 millones de euros a unas pérdidas de 2.979
millones de euros, lo que ha exigido una próxima e importante aportación de
capital público para el saneamiento de su balance. Tales hechos derivan del
proceso de fusión de CAJA MADRID. CAJA DE ÁVILA, BANCAJA. CAJA DE CANARIAS.
CAIXA LAIETANA. CAJA SEGOVIA y CAJA RIOJA que, a través de la constitución de
un grupo contractual configurado como un Sistema Institucional de Protección
(SIP) dio origen a la constitución del BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS (BEA),
único accionista de BANKIA, que salió a bolsa el 20 de julio de 201 mediante
una oferta pública de suscripción (OPS)." Su Razonamiento Jurídico
Segundo: "
SEGUNDO.-Procede, igualmente, declarar la competencia de
la sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y por ende, de este Juzgado
Central de Instrucción, para conocer de la instrucción y, en su caso, posterior
enjuiciamiento de tales hechos, y ello en virtud de lo dispuesto en el articulo
65, I, letra c) de la LOPJ., al establecer la competencia de este Tribunal para
los supuestos de defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las
cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del
tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una
generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, siendo
conocida la interpretación jurisprudencial que de este artículo se ha
formulado, en el sentido de que el término defraudación ha de ser interpretado
desde un punto de vista material y no formal, como "conductas que causan
daño patrimonial por medio del engaño, el fraude o el abuso del derecho
penalmente tipificados (ATS 22/04/99. 22/05/04 y 17/01/05), siendo así que las
conductas descritas en el escrito de querella, de tener relevancia penal,
encajarían plenamente en este concepto material de "defraudación", y
las mismas habrían producido, o podido producir, una grave repercusión en la
economía nacional así como perjuicio a una generalidad de personas en
territorio de más de una Audiencia, al tratarse, BANKIA, de una entidad de suma
relevancia en el sistema financiero español, al tratarse del 4º banco más grande
de España en volumen de activos, con más de 11 millones de clientes, con un
volumen de negocio que superaba los 485.000 millones de euros y un negocio
crediticio de más de 186.000 millones de euros a 31 de diciembre de 2.011,
deforma y manera que la quiebra del mismo, por su tamaño, su complejidad,
actividades transnacionales e interconexiones con el resto del sistema
financiero podría desestabilizar todo el sistema financiero del país. De esta
forma, el FROB, en cumplimiento del Real Decreto sobre Saneamiento y Venta de
los Activos inmobiliarios del Sector Financiero de fecha 11 de mayo de 2.012,
ha inyectado hasta 4.465 millones de euros de dinero público procedentes del
préstamo que el mismo FROB concedió en su día a esa entidad y que se
convertirán en acciones de BANKIA al no poder ser devueltos. La magnitud del
perjuicio generado se plasma en el hecho de que la dirección de BANKIA haya
solicitado la suma de 19.000 millones de euros para poder acometer un plan de
saneamiento y de recapitalización del grupo financiero. El coste inicial para
el erario público por el saneamiento y capitalización del Grupo BEA- BANKIA
ascendería, por tanto, en esta hipótesis, a la suma de 23.465 millones de
euros, lo que supone, sin duda, un grave perjuicio a la economía nacional."
14º- El objeto inicial de esta instrucción se mantuvo en posteriores Autos de
fechas 7 y 28 de diciembre de 2012.
CUARTO.-En el anterior contexto este Tribunal no comparte
la decisión del juzgador de instancia de acoger la suspensión solicitada por
Bankia por prejudicialidad penal en relación al delito de falsedad de cuentas
del Art. 290 del CP que investiga (entre otros delitos) el Juzgado Central de
Instrucción n°4.
Este artículo castiga a "los administradores, de
hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen
las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica
o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a
la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero".
En el supuesto que nos ocupa, Bankia ubica la
prejudicialidad en la eventual falsedad de los estados e información contable
utilizados para la salida a Bolsa de Bankia que se está investigando en la
jurisdicción penal, lo que a su parecer es presupuesto esencial e ineludible
para poder determinar la nulidad de la suscripción de acciones que efectuó el
demandante.
Vemos que efectivamente se denunció y se investiga
penalmente si los consejeros de BANKIA y BFA distorsionaron las cuentas de
ambas entidades, a fin de dar la impresión o crear la ficción de que su
situación patrimonial era mejor que la realmente existente, lo cual les
permitió mejorar los distintos ratios de solvencia y ganarse la confianza de
los inversores en la salida a bolsa y en la subsiguiente cotización.
Es posible que se haya cometido un delito de falsedad en
los términos del Art. 290 del CP, por el que se sigue la referida causa penal.
Esta posible falsedad, por lo que nos interesa en relación a los documentos
efectivamente aportados por el demandante vendría referida a los resultados
económicos del primer semestre de 2011 que se plasman en el documento n° 5 de
la demanda, y en el propio folleto informativo de la suscripción que se
presenta a la CNMV que es el documento n° 3.2.
Sin embargo dichos documentos, y su posible falsedad,
aportados por copia, no se consideran decisivos para resolver sobre el fondo
del asunto, pues a la vista del relato de hechos antes confeccionado resulta
notorio que sin necesidad de ellos se puede tener por acreditada que la imagen
de solvencia que Bankia proyectó cuando efectúo su oferta de suscripción de
acciones y su salida a bolsa en fecha 20-7-2011 no era correcta y no reflejaba
su verdadera situación económica. Es decir aunque estos documentos (o incluso el
resto de los aportados) no se hubiesen incorporado a la causa, la apariencia de
errónea solvencia alegada por el demandante hubiese podido acreditarse por el
hecho notorio referido a las diferentes actuaciones no solo de la propia Bankia
y el BFA, sino también de las entidades públicas de control y regulación del
mercado.
Igualmente se hubiese desprendido por la divergencia
entre la inicial publicidad del tríptico y el discurso de su presidente, Sr.
Alejo, el día de la salida a bolsa en relación a las nuevas cuentas
reformuladas por el nuevo consejo de administración tras el cese del anterior.
Lo mismo cabe decir de la acreditada y notoria situación de rescate financiero
del día 25-5-2012.
Y siendo esta apariencia de solvencia y (labilidad de la
suscripción de acciones lo que según el demandante le indujo a comprar acciones
a un determinado precio el día 19-7-2011 consideramos que para resolver sobre
la pretensión deducida no se precisa que recaiga sentencia en el orden penal
que declare que las cuentas presentadas eran falsas, quienes sean sus autores y
cuales sus responsabilidades penales o civiles.
Es decir, si la imagen de solvencia que se ofreció por
Bankia en junio de 2011, no se correspondía a la realidad, no es preciso que
exista un previo pronunciamiento penal que determine que ello fue constitutivo
de delito y que ello se debió única y exclusivamente por la falsedad de las
cuentas del primer semestre de 2011.
No puede desconocerse que el demandante está instando la
nulidad de un contrato por dolo o por error en el consentimiento, o por
incumplimiento radical de normas imperativas (folio 12 de la demanda), es decir
está aludiendo a alguna de las posibilidades del art. 1265 del CC (Será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo)) y aunque el
dolo, como vicio de la voluntad negocia!, pueda venir determinado por una
conducta insidiosa o maquinación maliciosa de tal entidad que pueda subsumirse
en el art. 1270 del CC, el dolo civil no exige que la conducta sea constitutiva
de infracción penal.
En este sentido la STS Civil de 3 febrero 1981 (RJ
1981/347) alude a que "lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración
de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en sí mismas condición o
presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor
afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la
vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto
a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado,
al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto
condenado, apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la
controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera
perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales
resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles "en aquellas
afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se
define y castiga".." Añadir que aceptar la suspensión que pretende
Bankia equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social
que también se debe tener en cuenta como criterio de interpretación previsto en
el Art. 3 del CC. La suspensión provocaría y haría dificultosa la pronta
resolución, no solo de este caso sino del de otros muchos, en que por
diferentes accionistas se compraron acciones de Bankia, máxime la fundada
posibilidad de la larga, y compleja tramitación de la causa penal, en contra de
la claridad y perfecta delimitación del objeto de la pretensión deducida por el
demandante en su contenido y efectos.
Todo ello sin prejuzgar cual sea la decisión final del
pleito.
Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto, a lo que hay
que añadir el criterio de aplicación restrictiva de la prejudicialidad penal,
procede rechazar la prejudicialidad penal alegada por la demandada en este
momento procesal y, por tanto, debe seguirse con la tramitación de la causa
civil que nos ocupa, sin suspendérsela.
Añadir que este ha sido el criterio que han recogido
diversas resoluciones dictadas ya en la primera instancia por Juzgados de tal
naturaleza tales como: - Sentencia n° 91/2014 de fecha 22-7-2014, JO 1438/2013
del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Alcalá de Henares, Ponente ZULEMA
GARCÍA CALABUIG, Roj: SJPI 80/2014 - Sentencia 163/2014 de fecha 1-9-2014, JO
1402/2013 del Juzgado de Primera instancia n° 97 de Madrid Ponente: DAVID PÉREZ
GARCIA-PATRON, Roj: SJPI 119/2014 - Sentencia n° 282/2014 de fecha 6-11-2014,
JO 1286/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Valencia, JUAN CARLOS
MOMPO CASTAÑEDA, Roj: SJPI 133/2014 - Sentencia nc 125/2014 de fecha 11-11-2014
JO 446/2014 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Avila, Ponente: MIGUEL
ÁNGEL PÉREZ MORENO, Roj SJPJI 67/2014)
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