Auto de la Audiencia
Provincial de Castellón (s. 3ª) de 6 de noviembre de 2014 (D. Rafael Giménez Ramón).
PRIMERO.- La resolución apelada deniega un despacho de ejecución
hipotecaria.
Fundamento de dicha decisión es que la garantía
hipotecaria aparece inscrita a nombre de la Caja de Ahorros del Mediterráneo y
no a nombre de la ejecutante Banco Sabadell SA como es preciso, habiendo sido
concedida a dicha parte la posibilidad de subsanación de dicho defecto, de
conformidad todo ello con la doctrina de esta Sala.
Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante por
considerar que no es precisa para la continuación del procedimiento dicha
exigencia, interesando subsidiariamente que se le dé la oportunidad de subsanar
dicha circunstancia.
SEGUNDO.- A la vista de las cuestiones suscitadas y alegaciones en
que se basa el recurso apreciamos que las mismas ya han sido objeto de
pronunciamiento en su mayor parte en resoluciones precedentes de esta Sala
resolviendo recursos de apelación contra denegaciones del despacho de ejecución
hipotecaria o finalización anticipada del proceso derivado del mismo por
idéntica causa que en el presente supuesto, siendo incluso algunos de ellos
deducidos por la misma entidad apelante. Pueden citarse, entre otros, los Autos
recaídos en fecha 13 y 21 de febrero, 5 y 11 de abril, 23 de mayo y 6 de junio
de 2013, así como, de manera más reciente, el recaído en fecha 30 de enero de
2014.
Consecuentemente no debe de extrañar que vengamos a
reproducir lo que en ellos ya dijimos y que supone rechazar la posición de la
parte apelante, que defiende básicamente que no es precisa en casos como el
presente que la garantía hipotecaria figure registralmente a su nombre para
poder acceder al presente proceso especial de ejecución, posibilidades
subsanatorias, con las que luego entraremos, al margen.
TERCERO.- Teniendo presente que se ha admitido la subrogación de
Banco Sabadell SA en la posición de parte ejecutante ocupada inicialmente por
Banco CAM SAU como consecuencia del proceso de fusión por absorción entre
dichas mercantiles (Decreto de fecha 5 de abril de 2013, folio 64 del Tomo II
de las actuaciones), no podemos compartir las alegaciones tendentes a defender
la innecesariedad de la constancia registral del nuevo titular de la garantía
hipotecaria en función de la naturaleza de dicho asiento desde la óptica de la
eficacia de la cesión del préstamo hipotecario y de los caracteres de la
operación por el que se produjo su traspaso entre las mercantiles a la postre
fusionadas, así como la infracción de la LEC que igualmente viene a aducirse,
que supone desconocer que este procedimiento es de base eminentemente
registral, dejando desde luego a un lado las alegaciones relativas la
vulneración que también se denuncia del art. 24 de la Constitución porque no se
ha tomado en consideración que el derecho fundamental que reconoce es de
configuración legal.
Como expuso esta Sala en Auto de fecha 21 de febrero de
2013 "....en el proceso de ejecución hipotecaria el rigor y la
exigencia del control estricto del título ha de ser mayor que en los otros
proceso de ejecución de títulos no judiciales, ya que en el hipotecario son más
limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba
previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el
deudor no procede al pago. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo
núm. 1159/2004 de 3 diciembre establece que es doctrina jurisprudencial la que
sienta "como principio general el del rigor formal del procedimiento
judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de
cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los
requisitos formales legalmente establecidos". La STS núm. 105/2007 de 7
febrero reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con
el rigor en la observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo
en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, "ha de ajustarse
formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de
medios que tiene el deudor para su defensa".
La anterior doctrina legal es tan aplicable al trámite
procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del título aportado
se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecución que pretende
ejercitarse.
No se pone en duda en el presente caso la existencia del
derecho de crédito que pueda ostentar la entidad ejecutante frente a los
prestatarios contra quienes formula la demanda, lo único que se cuestiona es si
puede incoarse el singular proceso de ejecución hipotecaria en base a los
títulos y certificación registral obrante en los autos.
Aunque la inscripción de la hipoteca en el Registro de la
Propiedad tiene carácter constitutivo (art. 145 LH, entre otras, STS de 18 de
octubre de 2007), lo cierto es que ningún precepto establece con claridad que
la efectividad de la cesión de la garantía real de hipoteca requiera asimismo la
inscripción registral de la que, por lo tanto, no afirmamos que tenga carácter
constitutivo. Pero sí cabe sostener que, si no la cesión del crédito, sí
requiere la inscripción registral la transmisión de la garantía para que pueda
realizarse la misma mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria, por
lo que no puede tramitarse un proceso de ejecución hipotecaria en base a un
título en el que aparece como titular del derecho real de garantía alguien
distinto a quien promueve el proceso, que tampoco figura como titular del
derecho en la inscripción registral. El título en que se basa la ejecución
hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral han de ser suficientes por sí
mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad
de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni
utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC."
Asimismo, dadas las diversas infracciones legales que se
denuncian, es conveniente recordar lo que igualmente expuso esta Sala en el
Auto de fecha 30 de enero de 2004 ante el planteamiento de cuestiones
semejantes por la aquí nuevamente apelante: "La resolución que pone fin
al proceso no infringe los artículos 145, 149 y 150 de la Ley Hipotecaria.
El primero exige el otorgamiento de escritura pública y
la inscripción en el Registro de la Propiedad para la constitución de la
hipoteca y así se hizo en su día, lo que ni se cuestiona, ni tampoco es la
causa de la finalización del proceso.
El art. 150 LH dice que cuando la hipoteca se hubiere
constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al
portador, el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o
con el título, sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse
constar la transferencia en el Registro y nada tiene que ver con el caso que
nos ocupa, en que la hipoteca no garantiza " obligaciones transferibles
por endoso o títulos al portador ", por lo que nada podemos decir a este
respecto.
En cuanto al art. 149 LH, que dispone que " El
crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil . La cesión
de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá
hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad
" y si se entiende que nos encontramos ante una simple cesión del crédito,
no ha cumplido la ejecutante la norma que exige la inscripción registral.
Y si, como sostiene la recurrente, puesto que la
titularidad actual del crédito tiene su causa en un negocio de transmisión en
bloque de la actividad bancaria y una posterior absorción, no sería de
aplicación el art. 149 LH, sigue faltando la inscripción registral de la
titularidad de la garantía que, como veremos, resulta de lo que dispone el art.
130 de la Ley Hipotecaria.
Tampoco se vulneran los artículos 23, 71 y 89 de la Ley
3/2009 .
El primero se refiere a la fusión por absorción al tratar
las clases de fusión y el acuerdo apelado no contradice su contenido.
El art. 71 se limita a decir que " Se entiende por segregación
el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del
patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica,
a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones,
participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias " y no se discute
ahora que tuvo lugar una segregación del negocio bancario de la primera titular
de la garantía.
Pero el que la hubiera no releva de la exigencia del art.
130 LH .
Y el art. 89 de la misma ley dice que " 1. La
cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad
cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de
cesión global adoptado por la sociedad cedente.- 2. La eficacia de la
cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la
sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión,
se cancelarán sus asientos registrales". Esta disciplina legal es
aplicable a las operaciones de dicha clase que tengan lugar entre entidades de
crédito, con arreglo a la Disposición Adicional Segunda de la misma Ley 3/2009
.
No se cuestiona ahora la eficacia de la cesión global, ni
desde luego el derecho de crédito que en su virtud pasó a ostentar después de
la Caja de Ahorros del Mediterráneo el Banco CAM SAU y tras éste el Banco
Sabadell SA.
Pero, como en anteriores ocasiones ha dicho este
tribunal, siendo claro que la fusión o la cesión global no requiere como tal
otra inscripción que la que ha de efectuarse en el Registro Mercantil, en la
medida en que se trata de operaciones que afectan a sujetos inscritos en el
mismo, distinto es el caso de que objeto de la cesión (singular o global) sea
un crédito garantizado con hipoteca, o que otro tanto suceda con alguna partida
del activo integrante de la fusión. En estos casos (sea cesión singular, sucesión
universal por segregación en bloque del patrimonio, o fusión) debe distinguirse
entre la efectividad de la cesión global o de la fusión, que tiene lugar con la
inscripción en el Registro Mercantil, y el cambio subjetivo en el ámbito de la
garantía real.
Puesto que se produce una modificación subjetiva en la
titularidad de la garantía hipotecaria que puede fundar un proceso de ejecución
de carácter acusadamente formal y que se basa en el contenido del Registro de
la Propiedad, no creemos que pueda tramitarse un proceso de ejecución
hipotecaria en base a un título en el que aparece como titular del derecho real
de garantía alguien distinto a quien promueve el proceso, que no figura como
titular del derecho en la inscripción registral.
La norma del art. 540 de la ley procesal civil acerca del
despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como
ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la
ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del
proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho
referencia. Y esta singular disciplina (" particularidades de la ejecución
" es la denominación del epígrafe legislativo que precede al artículo 681
y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades
a que se refieren los arts. 685, 688 y concordantes de la ley procesal .
El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art.
685) y la inscripción registral han de ser suficientes por sí mismos para la
incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de
integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni
utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC .
Con esta base cabe sostener que, tanto en los casos de
cesión de créditos, como en los de traspaso en bloque por sucesión universal o
fusión por absorción como el del caso (traspaso de negocio bancario de la CAM a
Banco Cam SAU y fusión por absorción de Banco Cam SAU por Banco Sabadell SA) requiere
la inscripción registral el cambio en la titularidad de la garantía para que
pueda realizarse ésta mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria.
Este requisito es exigible también en el caso de fusión
por absorción que, siendo como es sabido diferente al de cesión de créditos,
cuando se pretende la ejecución de la garantía por el cauce del proceso
especial regulado en los artículos 681 y ss. de la ley procesal civil, que debe
diferenciarse de la exigencia de cumplimiento de las obligaciones del deudor en
el ámbito del proceso de ejecución de título judicial o del declarativo que
corresponda."
CUARTO.- Aun cuando la mayor parte de los órganos jurisdiccionales
no siguen la doctrina expuesta, consideramos que se inserta en la misma línea
la posición de la DGRN (en lo que viene a constituir una nueva discrepancia
respecto lo mantenido en el recurso), plasmada en sus resoluciones de 19 y 21
de marzo de 2013, respecto la necesidad a los efectos que nos ocupan de operar
registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca, en relación todo
ello con el art. 130 de la Ley Hipotecaria ("El procedimiento de
ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como
realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos
contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo"),
pudiendo citarse igualmente las resoluciones posteriores del mismo organismo de
5 y 8 de julio de 2013 acerca de la necesidad de la inscripción en el Registro
del crédito hipotecario a favor del ejecutante para que concurra la
correspondiente legitimación registral y puedan reflejarse las vicisitudes del
procedimiento de manera definitiva, lo que debe relacionarse con la base
registral del presente procedimiento que previamente ya pusimos de relieve y
que parece que no se ha toma en debida consideración.
QUINTO.- Sentado lo anterior, en cuanto a la petición subsidiaria
de que se le conceda la oportunidad de acreditar la modificación registral
exigida por el Juzgado, consideramos que procede acceder a la misma, habida
cuenta del momento procesal en que se plantea dicha posibilidad (pendiente del
despacho de ejecución) y de que ya en la instancia se instó que se concediera
la correspondiente oportunidad de subsanar, no compartiéndose el proceder del
Juzgado en este punto pues no pudo desconocer que cuando se recurrió la
resolución que exigía que constara registralmente la nueva titularidad de la
garantía hipotecaria y se confería un plazo reducido a dichos efectos
(Providencia de 10 de noviembre de 2012) se combatió primordialmente dicha
exigencia, solicitándose una ampliación del plazo con carácter subsidiario para
el caso de que se ratificara como así fue, sin que pueda reprocharse a la parte
apelante que no procediera a la subsanación de dicho defecto durante el tiempo
dilatado en que estuvo pendiente de resolución el recurso al estar debatiéndose
la pertinencia del asiento registral requerido como tal, al margen de no
haberse tampoco proveído la petición de ampliación del plazo que en modo alguno
aparecía como injustificada.
Así lo ha determinado esta Sala en anteriores ocasiones,
suponiendo en la práctica en el presente caso seguir la propia posición que se
mantuvo en la instancia dando una posibilidad inicial de subsanar pero que
luego no se observó o respetó debidamente tras el planteamiento del conflicto
sobre la existencia o no del defecto observado. Podemos citar en este sentido
el ya reseñado Auto de 30 de enero de 2014 a propósito de un supuesto similar
planteado con la aquí apelante, siguiendo su criterio a la hora de fijar los
términos para proceder a dicha subsanación y, con ello, los de estimación
parcial del recurso, en tanto en cuanto dispuso "En el presente caso
consideramos que la disposición, ya manifestada en la instancia, a proceder a
la subsanación debe ser atendida en esta alzada, siquiera en aras de la
economía procesal, pues la eventual denegación de dicha posibilidad
previsiblemente tendrá el único efecto de la presentación de una nueva demanda
y que el tribunal de instancia no ha dado ocasión de subsanar, consideramos que
no procede la estimación del recurso para posibilitar el remedio.
Procede, por lo dicho, el acogimiento de la petición
subsidiaria para conceder a la parte apelante un plazo de un mes, a contar
desde la notificación de esta resolución, para que acredite ante el Juzgado de
Instancia la inscripción en el Registro de la Propiedad de su titularidad de la
garantía hipotecaria cuya ejecución pretende. Acreditada la inscripción, el
Juzgado de instancia deberá acordar lo procedente en derecho."
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