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jueves, 8 de enero de 2015

Procesal Penal. Protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 (D. Francisco Monterde Ferrer).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- (...) 2. Ante todo, por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkader vs. España, modificó el criterio expuesto.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.



En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.
e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2-98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, nº 1258/2006).
3. De conformidad con lo expuesto, la sentencia sale al paso de las alegaciones del ahora recurrente que fueron planteadas como cuestiones previas. Y ciertamente admite, que tanto el auto que acuerda la primera intervención como los siguientes, son resoluciones estereotipadas, que pueden ser incompletas en cuanto a su contenido. Pero también lo es que, integradas con los oficios policiales correspondientes, cumplen el estándar de legalidad constitucional y ordinaria. Partiendo de que el origen del procedimiento se encuentra en la información facilitada por la DEA a la Policía española sobre la arribada al puerto de Valencia de un barco conteniendo cocaína en su interior, procedente de Montevideo.
Remite el Tribunal a los folios 2 a 5 de la causa que contienen el oficio policial, que da lugar a la autorización para entrega controlada de la droga que supuestamente se encuentra en los contenedores. Al folio 2 de la causa en el oficio policial consta incluso los datos de "identificación de los contenedores", que trasportan como mercancía legal madera, y cocaína como mercancía ilegal. Conforme a ello, cabe concluir que constaba la existencia de indicios, de la comisión de un delito muy grave, un delito de tráfico internacional de drogas, que causa grave daño a la salud, por medio de buque con un grupo organizado, indicios plenamente identificados en tiempo y lugar, así como en el objeto del delito, haciéndose precisa la concreción de los responsables del ilícito tráfico más allá del que meramente aparecía en la documentación.
Por auto de 9 de noviembre de 2010 se autoriza la circulación y entrega controlada de la droga.
Al folio 18 de las actuaciones consta la apertura del primer contenedor por la Comisión Judicial, en fecha 9 de noviembre de 2010, interviniéndose bolsas con cocaína por más de 251 kilogramos.
La prórroga vino determinada, no sólo por la obtención de información sobre el contenedor, sino por el conocimiento de la llegada de un nuevo contenedor (fs 58 a 65). En ello se sustenta el dictado del auto de 7 de diciembre de 2010
Era obvia la necesidad de iniciar la investigación por medio del único teléfono que constaba en la documentación aduanera de contacto con el importador. A ello se procede en virtud de 9 de noviembre de 2010, para la investigación de un delito de tráfico de doga, por plazo, según consta en la parte dispositiva, de 30 días.
Fruto de las conversaciones intervenidas de ese teléfono inicial se identifican otros tres a cuya interceptación también se acude por medio de la oportuna solicitud policial (fs 57 a 67) al juzgado. Se aporta extracto de las conversaciones. La cantidad de cocaína esperada es de más de setenta kilogramos. Por lo que se trata, sin duda, de una operación con implicación de diversas personas. El contenido del oficio policial integra claramente el auto habilitante de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, de 23 de noviembre de 2010, por un mes (fs 75, 76).
La progresión de la investigación evidencia la desconexión de los hechos de uno de los terminales, respecto del que se acuerda el cese de la intervención respecto de éste y se mantiene para los otros dos. Se aporta resultado de la investigación (fs. 183 a 188 y 228 y 229). Se dicta el auto de prórroga de 18 de diciembre (fs 232 y 233).
La identificación de dos personas Baldomero y Paulino implicadas en la operación, la aparición de un nuevo interlocutor con Baldomero, determina una nueva solicitud policial intervención de nuevos teléfonos (f. 133), a la que se une la trascripción de una conversación telefónica (fs- 135 y 139), que se concede por auto de 7 de diciembre, durante 30 días (fs 140). Por autos de 16 de diciembre se deja sin efecto la intervención infructuosa (fs. 183 a 189).
De igual modo, por conversaciones relacionadas se autorizan otras intervenciones telefónicas por auto de 16 de diciembre (fs. 189.191), tienen sustento en la información policial (f. 186). Y al día siguiente se autoriza interceptar nuevas tarjetas, auto de 17 de diciembre (f. 208-210) como respuesta a la información policial facilitada (f. 201 a 206).

El 18 de diciembre se dicta auto (fs 223 a 225) por el que se habilita la intervención de dos teléfonos de quienes realizaban los ingresos para pagar los gastos originados por el trasporte (fs 219. 221).

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