Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 (D. Francisco Monterde
Ferrer).
PRIMERO.- (...) 2. Ante todo, por su aplicación al caso que
nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que
"esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal,
sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como
medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente
regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias
SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España
--, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de
2006, caso Abdulkader vs. España, modificó el criterio expuesto.
Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias
relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al
amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones
telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos
niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales
intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por
tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí.
Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las
consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de
investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad
constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de
la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido
los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida
se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede
autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva
de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los
responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección.
Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el
marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias
Indeterminadas.
d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta
debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener
suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía
solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a
comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación
posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos
que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad
suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen
que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario
se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio
que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo
papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control
alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece
de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de
valor.
En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una
base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el
delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
En definitiva, en la terminología del TEDH se deben
facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o
"fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en
los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se
trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.
e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el
periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no
solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas
prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión
al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del
oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye
una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que
establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la
intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS
5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2-98, 31-10-98,
20-2-99, y 5-12-2006, nº 1258/2006).
3. De conformidad con lo expuesto, la sentencia sale al paso de las
alegaciones del ahora recurrente que fueron planteadas como cuestiones previas.
Y ciertamente admite, que tanto el auto que acuerda la primera intervención
como los siguientes, son resoluciones estereotipadas, que pueden ser
incompletas en cuanto a su contenido. Pero también lo es que, integradas con
los oficios policiales correspondientes, cumplen el estándar de legalidad
constitucional y ordinaria. Partiendo de que el origen del procedimiento se
encuentra en la información facilitada por la DEA a la Policía española sobre
la arribada al puerto de Valencia de un barco conteniendo cocaína en su
interior, procedente de Montevideo.
Remite el Tribunal a los folios 2 a 5 de la causa que
contienen el oficio policial, que da lugar a la autorización para entrega
controlada de la droga que supuestamente se encuentra en los contenedores. Al
folio 2 de la causa en el oficio policial consta incluso los datos de
"identificación de los contenedores", que trasportan como mercancía
legal madera, y cocaína como mercancía ilegal. Conforme a ello, cabe concluir
que constaba la existencia de indicios, de la comisión de un delito muy grave,
un delito de tráfico internacional de drogas, que causa grave daño a la salud,
por medio de buque con un grupo organizado, indicios plenamente identificados
en tiempo y lugar, así como en el objeto del delito, haciéndose precisa la
concreción de los responsables del ilícito tráfico más allá del que meramente
aparecía en la documentación.
Por auto de 9 de noviembre de 2010 se autoriza la
circulación y entrega controlada de la droga.
Al folio 18 de las actuaciones consta la apertura del
primer contenedor por la Comisión Judicial, en fecha 9 de noviembre de 2010,
interviniéndose bolsas con cocaína por más de 251 kilogramos.
La prórroga vino determinada, no sólo por la obtención de
información sobre el contenedor, sino por el conocimiento de la llegada de un
nuevo contenedor (fs 58 a 65). En ello se sustenta el dictado del auto de 7 de
diciembre de 2010
Era obvia la necesidad de iniciar la investigación por
medio del único teléfono que constaba en la documentación aduanera de
contacto con el importador. A ello se procede en virtud de 9 de noviembre de
2010, para la investigación de un delito de tráfico de doga, por plazo, según
consta en la parte dispositiva, de 30 días.
Fruto de las conversaciones intervenidas de ese teléfono
inicial se identifican otros tres a cuya interceptación también se acude por
medio de la oportuna solicitud policial (fs 57 a 67) al juzgado. Se aporta
extracto de las conversaciones. La cantidad de cocaína esperada es de más
de setenta kilogramos. Por lo que se trata, sin duda, de una operación con
implicación de diversas personas. El contenido del oficio policial integra
claramente el auto habilitante de la injerencia en el derecho al secreto de las
comunicaciones, de 23 de noviembre de 2010, por un mes (fs 75, 76).
La progresión de la investigación evidencia la
desconexión de los hechos de uno de los terminales, respecto del que se acuerda
el cese de la intervención respecto de éste y se mantiene para los otros dos.
Se aporta resultado de la investigación (fs. 183 a 188 y 228 y 229). Se dicta
el auto de prórroga de 18 de diciembre (fs 232 y 233).
La identificación de dos personas Baldomero y Paulino
implicadas en la operación, la aparición de un nuevo interlocutor con Baldomero,
determina una nueva solicitud policial intervención de nuevos teléfonos (f.
133), a la que se une la trascripción de una conversación telefónica (fs- 135 y
139), que se concede por auto de 7 de diciembre, durante 30 días (fs 140). Por
autos de 16 de diciembre se deja sin efecto la intervención infructuosa (fs.
183 a 189).
De igual modo, por conversaciones relacionadas se
autorizan otras intervenciones telefónicas por auto de 16 de diciembre (fs.
189.191), tienen sustento en la información policial (f. 186). Y al día
siguiente se autoriza interceptar nuevas tarjetas, auto de 17 de diciembre (f.
208-210) como respuesta a la información policial facilitada (f. 201 a 206).
El 18 de diciembre se dicta auto (fs 223 a 225) por el
que se habilita la intervención de dos teléfonos de quienes realizaban los
ingresos para pagar los gastos originados por el trasporte (fs 219. 221).
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