Sentencia del
Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
NOVENO: (...) 1º En relación a la alevosía en SSTS. 703/2013 de
8.10, 599/2012 de 11.7 y 632/2011 de 28.6, hemos dicho que el Tribunal Supremo
viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de
practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del
agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la
defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como
circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como
agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en
la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha
destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su
carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos,
aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo
pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de
medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado
su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa
procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la
proyectado y representado.
En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía
es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un
especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad,
denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de
apreciarse y valorarse la culpabilidad (STS 16-10-96) lo que conduce a su
consideración como mixta (STS 28-12-2000).
En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de
defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real
eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio
instinto de conservación" (STS. 13.3.2000).
Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de
la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes
elementos (SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía
solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en
el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios,
modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante
la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el
convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo
del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o
formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su
orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente
el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción
defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la
producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos,
aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone
la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una
situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor
antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi,
conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS. 1866/2002 de 7.11).
De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la
alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o
bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son
indiferentes (STS. 178/2001 de 13.2).
Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza
alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que
incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto
agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no
espera.
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también
"sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en
presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la
confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En
estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que
suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente
puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida
de lo posible.
c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el
aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como
acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos
graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud
para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).
En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad
en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo
particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y
también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la
sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque
(fundamento objetivo).
De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la
alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda
objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001,
es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la
posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede
prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la
alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
2º En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando
no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción
temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el
que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la
intervención de terceros o también por el propio agente (SSTS. 1115/2004 de 11.11,
550/2008 de 18.9, 640/2008 de 8.10, 790/2008 de 18.11). Existe cuando aun
habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales
alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa
última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser
esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas
circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración
sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar
anatómico de la agresión y la fuerza empleada.(SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007
de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2).
3º Ahora bien cuando el ataque a la persona se produce
desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en
el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la
ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su
concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en
la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta
sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto,
solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido,
para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada (STS. 1089/2007
de 19.12).
En igual sentido la STS. 357/2002 de 4.3, en un caso en
que el acusado cogió a su esposa por el cuello presionando hasta que quedó
desvanecida y como observó que seguía con vida la remató estrangulándola,
no se apreció la alevosía sobrevenida, porque es preciso que se inicie una
acción delictiva sin carácter alevoso y se continué después otra distinta
contra el mismo sujeto pasivo, lo que no ocurrió en el caso examinado, en el
que hubo una única acción.
Es cierto que no faltan sentencias de esta Sala que
entienden hay alevosía, en la modalidad de sobrevenida, en la acción de seguir
golpeando a la víctima ya en el suelo e inconsciente y por tanto totalmente
desvalida (SSTS. 1346/2005 de 21.10, 1271/99 de 20.9).
Esta doctrina ha sido matizada en la reciente STS.
104/2014 de 14.2 que recuerda que "Para apreciar la alevosía que convierte
en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto
homicida como al marco de la total acción. Aunque a algunas modalidades
específicas parece connatural la alevosía -el veneno v.gr.- ni siquiera en esos
casos son inimaginables supuestos en que no hay alevosía: -violento forcejeo en
el que se acaba por reducir a la víctima para hacerle ingerir por la fuerza el
veneno-. En concordancia con esta premisa general no puede afirmarse
apriorísticamente que un estrangulamiento sea siempre alevoso. De hecho en la
jurisprudencia encontramos casos de asfixia por estrangulamiento catalogados
como alevosos frente a otros en que se calificó como homicidio (SSTS 1068/2010,
2 de diciembre y 20 de diciembre de 2006, 1279/2006 ó STS 76172007, de 26 de
septiembre, 162/2009, de 12 de febrero por recoger un par de precedentes en
cada dirección).
La alevosía -la elección de una forma que tienda a
eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión
contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el
episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente
al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio
consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el
objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de
defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de
que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido
abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al
inicio de todo el episodio. El último "navajazo", que después de una
larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima
ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y
ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que
comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se
inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o
circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una
solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo
acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio
cualitativo.
En un estrangulamiento que ha alcanzado su objetivo letal
siempre obviamente hay un momento en que la víctima está totalmente indefensa y
desvalida. Pero eso no es definitivo. El factor decisorio es cómo se ha llegado
a esa situación. Si se hace de forma sorpresiva e inopinada, cuando la víctima
no puede esperar ese ataque; o a traición, abordándola por la espalda; o cuando
la víctima se encuentra (se supone inicialmente, es decir sin que haya mediado
ningún tipo de ataque o agresión) durmiendo o inconsciente (desvalimiento),
habrá un asesinato. Cuando el estrangulamiento es el último acto ejecutivo de
una agresión que comenzó de frente, con forcejeos, y, venciéndose la
resistencia opuesta por la víctima, se consigue doblegar sus esfuerzos por
zafarse y postrarla sujetándole la garganta para asfixiarla, no hay alevosía.
Esta ha de predicarse -con las salvedades hechas- de todo el episodio y no del
instante final".
En el caso contemplado en la STS. 104/2014, la agresión
se produjo en el curso de una fuerte discusión, con golpes, empujones y
agarrones, que constituyeron el preámbulo del estrangulamiento, punto de
partida de la acción homicida en que no está acreditada la alevosía, por lo que
resultaba procedente negar tal cualificación a todo el episodio en la medida en
que no se ha producido solución de continuidad. Situación similar a la y que
conlleva la desestimación del motivo.
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