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domingo, 18 de enero de 2015

Social. Seguridad Social. Acceso a pensión de viudedad de cónyuge supérstite divorciado o separado que no disfruta de pensión compensatoria del cónyuge fallecido. Para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación de la reconciliación al órgano judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2014 (Dª. María José Hernández Vitoria).

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PRIMERO. - Por resolución del "INSS" de fecha 8 de abril de 2011 se denegó la pensión de viudedad solicitada por la Sra. Aida. Impugnada esa resolución en vía judicial, fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid.
La actora recurre en suplicación, planteando con tal fin un único motivo, donde invoca el art. 174, apdos. 1 y 2, LGSS, cuya interpretación dice debe llevarse a cabo conforme a las pautas del art. 3 Cc. De esa interpretación resultaría, a criterio de la recurrente, el reconocimiento del derecho a la pensión que pretende, conforme resulta de dos tipos de argumentos.
SEGUNDO.- Según el primero, el art. 174.2 LGSS distingue varios supuestos de acceso a pensión de viudedad, uno de los cuales se refiere al cónyuge supérstite divorciado o separado que no disfruta de pensión compensatoria del cónyuge fallecido pero reúne los requisitos siguientes: 1º)entre la fecha de separación o divorcio y el fallecimiento del causante no han transcurrido más de 10 años; 2º) el vínculo matrimonial tuvo una duración mínima de 10 años; 3º) existan hijos comunes del matrimonio o, de forma alternativa, el cónyuge supérstite tenga una edad superior a 50 años en la fecha de fallecimiento del causante; 4º) la separación o divorcio se hubiese producido antes de la entrada en vigor de la L 20/07.
El escrito de suplicación mantiene que la Sra. Aida se encuentra en el supuesto que acabamos de indicar, pues, si bien se produjo la separación judicial de su esposo en abril de 1999, y se le adjudicó a ella el domicilio conyugal, no obstante, con posterioridad la convivencia se reanudó y en septiembre de 2003 el Sr. Adriano volvió a darse de alta en el padrón municipal en el antiguo domicilio conyugal, donde permaneció hasta su fallecimiento. Añade que la falta de comunicación de la reconciliación al juzgado para su inscripción en el Registro Civil no es óbice para constatar su existencia, ya que esa inscripción no tiene efecto constitutivo, tal como resulta de la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de septiembre de 2008 y otras de distintos Tribunales Superiores de Justicia.



TERCERO.- Veamos la legislación aplicable a la recurrente en materia de viudedad vigente en la fecha del hecho causante. Según el párrafo primero, del 174. 2 LGSS:
" En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho".
Esta previsión debe completarse con la acordada en la disposición transitoria decimoctava del mismo texto legal, según la cual:
" Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008.
1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:
a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o
b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.
La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.
En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.
Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley.
2. También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años.
La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior".
La propuesta de interpretación de la transcrita disposición transitoria que lleva a cabo la recurrente va orientada a sostener que se consideren cumplidos los requisitos que en ella se establecen.
CUARTO.- No cabe cuestionar que se cumplen todos los mencionados requisitos distintos al consistente en que entre la fecha de separación judicial o divorcio y el fallecimiento del causante no hubiese transcurrido un tiempo superior a 10 años. En cuanto a este requisito consta que en abril del 99 se acordó la separación judicial de la recurrente, la cual se materializó poco después, si bien, en septiembre de 2003 se restauró la convivencia conyugal, de modo que el único periodo en que el matrimonio permaneció separado fue el comprendido entre el año 99 y septiembre de 2003 (un total de 4 años dentro de los 26 comprendidos desde el matrimonio en mayo del 75 al fallecimiento del causante en febrero de 2011). La recuperación de la convivencia conyugal en la fecha indicada no permite entender que la situación de separación conyugal fuese inferior a los 10 años que señala la norma de referencia porque tal interpretación resulta contraria a la jurisprudencia, como vemos en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 (RCUD 867/2011), conforme a la cual:
"La cuestión ha sido resuelta por esta Sala que tiene una consolidada doctrina, entre las que podemos citar, además de la sentencia de contraste, las sentencias de 2 de febrero de 2005 (Rec. 761/04) 23 de febrero de 2005 (Rec. 6086/03), 28 de febrero de 2006 (Rec. 5276/04), 25 de septiembre de 2006 (Rec. 3169/05), 2 de octubre de 2006 (Rec. 1925/05), 26 de octubre de 2006 (Rec. 3163/05), 28 de noviembre de 2006 (Rec. 672/06) y 29 de mayo de 2008 (Rec. 1279/07). Como se razona en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2004 (Rec. 359/04): "En las sentencia citadas, reproducida en la sentencia de contraste, se contiene la siguiente doctrina: " la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -ex lege- unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 del Código Civil). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación al órgano] judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil ".
"Por su parte la sentencia de 2 de febrero de 2.005 reitera que cuando la reconciliación no se comunica "se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ("la reconciliación...deja sin efecto lo acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial". Y destaca que también "hay que tener en cuenta la necesaria publicidad, que, en principio, resulta predicable de las situaciones relativas al estado civil y si la sentencia que acordó la separación se inscribe en el Registro Civil también tendrá que inscribirse la reconciliación, que sólo puede tener acceso al Registro a través de la resolución que el órgano judicial adopte, una vez comunicada por los cónyuges la reconciliación conforme al art. 84 del Código Civil."
"En conclusión, la "vida en común" que se presume por el matrimonio (art. 69 C.C.) se suspende con la sentencia de separación (art. 83), lo que por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la "vida en el mismo domicilio" (argumento "a sensu contrario" de la previsión del art. 87) porque se trata de una situación distinta -- precisamente porque no hay reconciliación -- de la "vida en común" (o "tiempo vivido con el cónyuge" en expresión del artículo 174.2 LGSS) que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar "sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación" (art. 84, párrafo primero), -- esto es, "la suspensión de la vida en común de los casados" que es el efecto propio de la sentencia de separación (art. 83) -- es necesario que "los cónyuges", es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que entendió de la separación. Mientras tanto no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten."
Conforme a esta jurisprudencia, no cabe sino rechazar el primero de los argumentos de recurso con los que se ataca la decisión de instancia.
QUINTO.- El otro argumento de recurso es el siguiente: al fallecer el esposo de la Sra. Aida, ésta disfrutaba de pensión compensatoria, constituida mediante la adjudicación de la propiedad de la vivienda conyugal en el momento de la separación judicial, donde tenían en común el pago de todos los gastos derivados del matrimonio, lo cual es revelador de que no ha existido independencia económica tras la separación y que la desaparición de uno de los cónyuges debe compensarse a través de la pensión de viudedad.
De nuevo concurren singularidades en el caso presente que requieren atención a propósito de la cuestión de referencia.
Cabría considerar que la atribución a la Sra. Aida de la propiedad de la vivienda privativa de quien fue su esposo es equiparable a la asignación de pensión compensatoria, ya que, tal como dice la sentencia de instancia, esa vivienda " se adjudica a la esposa en pago de la pensión compensatoria".
Ahora bien, a fin de acceder a la pensión de viudedad por la vía del párrafo primero del 174. 2 LGSS se requiere no sólo que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, sino también que esta pensión compensatoria quede extinguida a la muerte del causante.
Esta condición no concurre en el caso presente, puesto que la vivienda adjudicada a la recurrente en pago de la pensión compensatoria no se pierde por ésta por el fallecimiento del causante.

En suma, el recurso no puede estimarse, pese a lo cual no podemos dejar de poner de relieve que este Tribunal se plantea si cabría instar el reconocimiento de pensión de viudedad desde la respectiva analógica de los supuestos de pareja de hecho, ya que no parece justo que los miembros de esta clase de pareja tenga mejor tratamiento legal que el del cónyuge divorciado o separado que posteriormente reanuda la convivencia sin dejar constancia judicial y establece así una situación de hecho. No obstante, sobre posibilidad no podemos pronunciarnos en recurso por ser ajena al presente proceso.

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