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domingo, 22 de febrero de 2015

Civil – D. Hipotecario. Procesal Civil. Ejecución hipotecaria. Nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios del 19% sin que sea posible su reducción al 12 por aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013. No nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios al pactarse conforme al principio de la autonomía de la voluntad y ser clara, comprensible y transparente.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (9ª) de 27 de noviembre de 2014 (D. Juan Luis Gordillo Álvarez-Valdés).

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Primero.- Intereses moratorios
Frente al auto en el que se considera la cláusula sexta del préstamo hipotecario concertado -intereses de demora del 19%- nula de pleno derecho al establecer un límite superior al establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, no cabiendo la moderación de la misma, se alza recurso de apelación en el que se invoca que la Ley 1/2013 no declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, sino que limita su importe al 12%, disponiendo la disposición transitoria segunda el "recálculo" de intereses moratorios, conforme ha efectuado la ahora apelante reclamando tales intereses según los parámetros de la nueva normativa, invocando la autonomía de la voluntad como el carácter indemnizatorio de dichos intereses.
Sentado lo anterior procede reproducir lo razonado por esta Sala en supuestos semejantes... así, en Auto de 5.9.2014 se razonó: " Primero.- Referido el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante del préstamo hipotecario a que la Juez a quo considera nulo el tipo de interés moratorio fijado en el contrato al superar el límite establecido en el art. 114 de la Ley Hipotecaria (en su actual redacción tras la reforma operada en la Ley 1/2013 de protección a los deudores hipotecarios), procediendo a la inaplicación de la cláusula a pesar de haber limitado el banco su reclamación en tal concepto al 12% anual, límite legal, siguiendo en orden procesal lógico ante los motivos expuestos en el recurso es de precisar primeramente que si bien la parte actora en virtud del llamado principio dispositivo, puede limitar o reducir la cantidad a reclamar del crédito existente a su favor, ello no obsta a que los Tribunales no vengan sujetos a dicha limitación o reducción cuando la reclamación parte de una cláusula abusiva cuya consideración como tal da lugar a su inaplicación, no a su "moderación", como en definitiva se pretende (limitando los intereses de demora reclamados al límite legal vigente del 12%), pues es reiterado el criterio del Tribunal de Justicia de no caber la "moderación" o "modificación" de las cláusulas abusivas tal y como razona perfectamente la Juez a quo en su resolución reproduciendo sentencias del TJUE....



Tercero.- En orden a la vulneración del artículo 114 de la Ley Hipotecaria (en su actual redacción) y de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, señalando dicho artículo el límite de tres veces el interés legal del dinero (superado en el caso de autos), en relación a la indicada D. Transitoria Segunda, soslayando incluso que se refiere a "procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley..."(al regular el plazo de 10 días al ejecutante para que "recalcule" la cantidad), los alegatos vertidos sobre el contenido de la misma no pueden ser acogidos, así esta Sala comparte los razonamientos de la A.P. de Castellón vertidos en Auto de 18.12.2013: " El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarad abusiva, no cabe aplicar un interés inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva a lo que supondría la aplicación de la norma citada..... ya dijimos que "La consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas mencionadas es la de su no aplicación, no estando facultado el tribunal para integrar dicho contrato modificando el contenido de las cláusulas abusivas, como así resolvió el Tribunal de Justicia en la sentencia referida, de fecha 14 de junio de 2.012 para los intereses de demora ya que dicha facultad integradora, es decir, aplicando un tipo de interés de demora inferior al pactado, se opone el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13.La razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13, ya que contribuirá a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el Juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.
La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que se refiere el tribunal comunitario".... No puede moderarse o recalcularse el interés pactado por cuanto, como anteriormente se ha expuesto, la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, así como la doctrina del Tribunal Supremo es que declarada la nulidad de una cláusula por abusiva no puede moderarse la misma...Así ha de ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o de derecho de la Unión europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria.
Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el del efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enelde 15 de julio de 1964, al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.
En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse / SSTJUE de 14 de junio de 2012 EDJ 2012/109012 y 30 de mayo de 2013 EDJ 2013/71558).
Desde la perspectiva que la anterior dictina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal."
Segundo.- Intereses Remuneratorios
Considerando la resolución recurrida nula la cláusula 3 del préstamo hipotecario en tanto en cuanto para el cálculo de intereses aplica una fórmula que considera "el año comercial, en lugar del año natural (360 en lugar de 365 días), invocando la parte apelante la validez de tal pacto tratándose de cláusula clara y comprensible, como parte de partida es de recalcar que el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, en su nº 2 señala que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Así, esta Sala en Sentencia de 17.9.2013, citando la Sentencia de 18.6.2012 del Tribunal Supremo haciendo hincapié en el principio de libertad de precios, terminaba razonando: "De ahí que pueda firmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho", añadiendo que "el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único", de todo lo cual se colige que los intereses remuneratorios del préstamo, en cuanto que elemento esencial del contrato quedan excluidos del control contenido sobre su cuantía, sin perjuicio de que puedan ser objeto de control por vía de inclusión o transparencia conforme a los artículos 5-5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales y concordante de la general de defensa de consumidores y usuarios, según la propia sentencia del Alto Tribunal, y, en conclusión, la improcedencia en el supuesto ahora enjuiciado de declarar nula por abusiva la cláusula contractual que fija los tan repetidos intereses, al mantenerse en los mismos términos la definición de cláusula abusiva en el vigente Texto (art.82)."
Tercero.- Sentado lo cual el control de las cláusulas que establecen intereses remuneratorios solo cabrá por vía de la claridad y comprensión de las mismas. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 24.10.2000 considera válida una cláusula análoga a la que es objeto de estudio al pactarse conforme al principio de la autonomía de la voluntad, pudiendo "comprender fácilmente el contenido de dicha estipulación" la compañía mercantil, lo cual es trasladable al caso de autos en el que la transparencia de la cláusula que establece el interés remuneratorio "- ordinarios-", no ofrece lugar a la duda, señalándose de forma clara no solo la fórmula a utilizar (donde consta la división por 36.000) sino también -3.c-: "el número de días que se considerará que tiene el año para el cálculo de los intereses devengados durante periodos inferiores a un año, es de 360 días"; lo cual implica una fácil comprensión de, en definitiva, calcularse tales intereses haciendo uso del llamado "año comercial" (360 días) en vez del "año civil" (365 días), repetimos, no cabiendo ante la naturaleza de "contraprestación" de los intereses remuneratorios efectuar un control sobre el posible carácter abusivo de la cláusula tal y como la Sentencia del Tribunal Supremo de 11.6.2012 o la de 9.5.2013 vienen a considerar. Por ello no cabe entender nula la cláusula 3 del contrato de préstamo hipotecario objeto de autos.

Cuarto.- Por todo ello procede, con estimación parcial del recurso y la revocación de la resolución apelada, considerando nula la cláusula -6- referida a los intereses moratorios, acordar que por el Juzgado se despache la ejecución instada, de no concurrir causas distintas a las aquí examinadas, por la cantidad principal de 177.209,75 €, como de 30.000 € que se presupuestan para interés de mora procesal y costas, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

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