Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (9ª) de 27 de noviembre de 2014 (D. Juan Luis Gordillo
Álvarez-Valdés).
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Primero.- Intereses moratorios
Frente al auto en el que se considera la cláusula sexta
del préstamo hipotecario concertado -intereses de demora del 19%- nula de pleno
derecho al establecer un límite superior al establecido en el artículo 114 de
la Ley Hipotecaria, no cabiendo la moderación de la misma, se alza recurso de
apelación en el que se invoca que la Ley 1/2013 no declara la nulidad de la
cláusula de intereses moratorios, sino que limita su importe al 12%,
disponiendo la disposición transitoria segunda el "recálculo" de
intereses moratorios, conforme ha efectuado la ahora apelante reclamando tales
intereses según los parámetros de la nueva normativa, invocando la autonomía de
la voluntad como el carácter indemnizatorio de dichos intereses.
Sentado lo anterior procede reproducir lo razonado por
esta Sala en supuestos semejantes... así, en Auto de 5.9.2014 se razonó: "
Primero.- Referido el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante
del préstamo hipotecario a que la Juez a quo considera nulo el tipo de interés
moratorio fijado en el contrato al superar el límite establecido en el art. 114
de la Ley Hipotecaria (en su actual redacción tras la reforma operada en la Ley
1/2013 de protección a los deudores hipotecarios), procediendo a la
inaplicación de la cláusula a pesar de haber limitado el banco su reclamación
en tal concepto al 12% anual, límite legal, siguiendo en orden procesal lógico
ante los motivos expuestos en el recurso es de precisar primeramente que si
bien la parte actora en virtud del llamado principio dispositivo, puede limitar
o reducir la cantidad a reclamar del crédito existente a su favor, ello no
obsta a que los Tribunales no vengan sujetos a dicha limitación o reducción
cuando la reclamación parte de una cláusula abusiva cuya consideración como tal
da lugar a su inaplicación, no a su "moderación", como en definitiva
se pretende (limitando los intereses de demora reclamados al límite legal
vigente del 12%), pues es reiterado el criterio del Tribunal de Justicia de no
caber la "moderación" o "modificación" de las cláusulas
abusivas tal y como razona perfectamente la Juez a quo en su resolución
reproduciendo sentencias del TJUE....
Tercero.- En orden a la vulneración del artículo 114 de
la Ley Hipotecaria (en su actual redacción) y de la Disposición Transitoria 2ª
de la Ley 1/2013, señalando dicho artículo el límite de tres veces el interés
legal del dinero (superado en el caso de autos), en relación a la indicada D.
Transitoria Segunda, soslayando incluso que se refiere a "procedimientos
de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en
vigor de esta Ley..."(al regular el plazo de 10 días al ejecutante para
que "recalcule" la cantidad), los alegatos vertidos sobre el
contenido de la misma no pueden ser acogidos, así esta Sala comparte los
razonamientos de la A.P. de Castellón vertidos en Auto de 18.12.2013: " El
criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición
Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, debe prevalecer el
contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos
celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que
en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarad
abusiva, no cabe aplicar un interés inferior al pactado, siendo la consecuencia
su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva a lo que
supondría la aplicación de la norma citada..... ya dijimos que "La
consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas mencionadas es la de
su no aplicación, no estando facultado el tribunal para integrar dicho contrato
modificando el contenido de las cláusulas abusivas, como así resolvió el
Tribunal de Justicia en la sentencia referida, de fecha 14 de junio de 2.012
para los intereses de demora ya que dicha facultad integradora, es decir,
aplicando un tipo de interés de demora inferior al pactado, se opone el artículo
6, apartado 1, de la Directiva 93/13.La razón de ello es que el ejercicio de la
facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del
objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13, ya que
contribuirá a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales
el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen
frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse
tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a
declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el
Juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés
de dichos profesionales.
La consecuencia de la aplicación de dicho criterio al
caso es que, eliminada del contrato la cláusula de interés moratorio y
prohibida la integración del contrato en esta vertiente, la mora del deudor no
puede devengar interés alguno, lo que consecuencia de la nulidad por abusiva de
la cláusula inserta en el contrato y contribuye a la finalidad disuasoria a que
se refiere el tribunal comunitario".... No puede moderarse o recalcularse
el interés pactado por cuanto, como anteriormente se ha expuesto, la doctrina
jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, así como la doctrina del Tribunal Supremo es que declarada
la nulidad de una cláusula por abusiva no puede moderarse la misma...Así ha de
ser, con arreglo al principio de primacía del derecho comunitario, o de derecho
de la Unión europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal
interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria.
Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo
tiene un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se
trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el del efecto
directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desde la Sentencia Costa contra
Enelde 15 de julio de 1964, al declarar que el Derecho procedente de las
instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados
miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho
europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las
autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello
no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter
obligatorio queda suspendido.
En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que
el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma
operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos
para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas
constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el
interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora
superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea
tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe
aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el
carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de
la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba
integrarse moderarse / SSTJUE de 14 de junio de 2012 EDJ 2012/109012 y 30 de
mayo de 2013 EDJ 2013/71558).
Desde la perspectiva que la anterior dictina ofrece y en
el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que,
contenida en la disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, ofrece un
cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a
la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la
cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el
tribunal."
Segundo.- Intereses Remuneratorios
Considerando la resolución recurrida nula la cláusula 3
del préstamo hipotecario en tanto en cuanto para el cálculo de intereses aplica
una fórmula que considera "el año comercial, en lugar del año natural (360
en lugar de 365 días), invocando la parte apelante la validez de tal pacto tratándose
de cláusula clara y comprensible, como parte de partida es de recalcar que el
artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, en su
nº 2 señala que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan
de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible".
Así, esta Sala en Sentencia de 17.9.2013, citando la
Sentencia de 18.6.2012 del Tribunal Supremo haciendo hincapié en el principio
de libertad de precios, terminaba razonando: "De ahí que pueda firmarse
que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones
propiamente dicho", añadiendo que "el desarrollo de la normativa de
consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida
programáticamente en el texto constitucional que incorpora, además del
reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de
la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del
mercado único", de todo lo cual se colige que los intereses remuneratorios
del préstamo, en cuanto que elemento esencial del contrato quedan excluidos del
control contenido sobre su cuantía, sin perjuicio de que puedan ser objeto de
control por vía de inclusión o transparencia conforme a los artículos 5-5 y 7
de la Ley de Condiciones Generales y concordante de la general de defensa de
consumidores y usuarios, según la propia sentencia del Alto Tribunal, y, en
conclusión, la improcedencia en el supuesto ahora enjuiciado de declarar nula
por abusiva la cláusula contractual que fija los tan repetidos intereses, al
mantenerse en los mismos términos la definición de cláusula abusiva en el
vigente Texto (art.82)."
Tercero.- Sentado lo cual el control de las cláusulas que
establecen intereses remuneratorios solo cabrá por vía de la claridad y
comprensión de las mismas. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona
de 24.10.2000 considera válida una cláusula análoga a la que es objeto de
estudio al pactarse conforme al principio de la autonomía de la voluntad,
pudiendo "comprender fácilmente el contenido de dicha estipulación"
la compañía mercantil, lo cual es trasladable al caso de autos en el que la
transparencia de la cláusula que establece el interés remuneratorio "-
ordinarios-", no ofrece lugar a la duda, señalándose de forma clara no
solo la fórmula a utilizar (donde consta la división por 36.000) sino también
-3.c-: "el número de días que se considerará que tiene el año para el
cálculo de los intereses devengados durante periodos inferiores a un año, es de
360 días"; lo cual implica una fácil comprensión de, en definitiva, calcularse
tales intereses haciendo uso del llamado "año comercial" (360 días)
en vez del "año civil" (365 días), repetimos, no cabiendo ante la
naturaleza de "contraprestación" de los intereses remuneratorios
efectuar un control sobre el posible carácter abusivo de la cláusula tal y como
la Sentencia del Tribunal Supremo de 11.6.2012 o la de 9.5.2013 vienen a
considerar. Por ello no cabe entender nula la cláusula 3 del contrato de
préstamo hipotecario objeto de autos.
Cuarto.- Por todo ello procede, con estimación parcial
del recurso y la revocación de la resolución apelada, considerando nula la
cláusula -6- referida a los intereses moratorios, acordar que por el Juzgado se
despache la ejecución instada, de no concurrir causas distintas a las aquí
examinadas, por la cantidad principal de 177.209,75 €, como de 30.000 € que se
presupuestan para interés de mora procesal y costas, todo ello sin hacer
imposición de las costas de esta alzada.
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