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domingo, 22 de febrero de 2015

Civil – D. Hipotecario. Procesal Civil. Magnífico estudio (tanto del auto como del voto particular) sobre la validez o nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado. Exigencias del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito. Ejercicio abusivo del vencimiento anticipado.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (16ª) de 27 de noviembre de 2014 (D. Jordi Segui Puntas). Voto particular (D. José Luis Valdivieso Polaino).

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PRIMERO. - Planteamiento de la controversia.
El Juzgado ha inadmitido a trámite la acción ejecutiva hipotecaria promovida por Catalunya Banc en noviembre de 2013 ante el impago del crédito con garantía real concertado por escritura de 28 de octubre de 2005 por Caixa d'Estalvis de Catalunya con cuatro diversas personas físicas, por entender que ese crédito contiene una cláusula abusiva, cual es la relativa a la facultad del prestamista para declarar vencida por anticipado la operación crediticia por causa, entre otros motivos, de "la falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento [...]".
El banco prestamista considera improcedente la declaración de abusividad de la cláusula mencionada.
SEGUNDO.- Exposición de hechos relevantes.
El título que funda la reclamación ejecutiva de Catalunya Banc consiste en la escritura pública de 28 de octubre de 2005 por la que Caixa d'Estalvis de Catalunya concedía a Asunción, Eva, Joaquina y Marisol un crédito de 201.700 euros y 30 años de duración destinado a la adquisición por partes indivisas de la vivienda de la CALLE000 NUM000, NUM000 NUM001, de Cornellà de Llobregat (finca registral número NUM002) sobre la que constituyeron hipoteca.
Catalunya Banc, sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, declaró vencida la operación en fecha 23 de septiembre de 2013 después de que las acreditadas hubieran dejado de abonar las siete últimas amortizaciones mensuales (la última cuota impagada de agosto de ese año ascendía a 969,88 euros); a los dos días remitió sendos telegramas a las deudoras notificándoles ese vencimiento, el importe del saldo deudor (178.169,26 €) e indicándoles la posibilidad de atender esa deuda global antes de la demanda.
Las cuatro deudoras recibieron dicha comunicación en su propio domicilio, coincidente con la finca hipotecada, mientras que el remitido al fiador Valentín en su domicilio de Zaragoza (CALLE001, NUM003) no fue entregado porque "marchó sin dejar señas".



El precitado saldo deudor fue verificado notarialmente en acta de 30 de septiembre de 2013, habiendo promovido el banco acreedor la consiguiente acción ejecutiva real dos meses después, en concreto, el 21 de noviembre de ese mismo año.
TERCERO.- Del vencimiento anticipado en general.
De entrada, no cabe desconocer que el Tribunal Supremo en una esporádica ocasión (sentencia de 27 de marzo de 1999) declaró que, ante el impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello si contaba con la oportuna garantía hipotecaria (el artículo 693.2 de la LEC redactado en esa época respondía a ese verso suelto jurisprudencial) Sin embargo, en la actualidad es prácticamente unánime la afirmación de la validez de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011).
La controversia surge en relación con los límites de ese pacto y sobre todo con su modo de ejercicio.
No cabe confundir esa facultad convencional con la cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil.
La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué circunstancias esa pérdida de plazo es legítima (si se acomoda a los supuestos del mencionado artículo 1129 CC) y en cuáles otras resultaba abusiva por desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago, como pretexto para dar por resuelta la operación.
La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario/acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC, ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista; ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a "incumplimientos irrelevantes", según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo citada.
En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda; así lo precisa la STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con "la duración y la cuantía del préstamo" (epígrafe 73).
La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que, prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita a exigir una cierta contumacia en el incumplimiento del deudor, estableciendo que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera precisa que sean consecutivos- o su equivalente dinerario. Advirtamos sin embargo que esa regla (nueva redacción del artículo 693.2 LEC, inserto en la regulación de "las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados") despliega sus efectos únicamente respecto del deudor hipotecario, sea o no consumidor.
Es notorio que los préstamos hipotecarios han alcanzado plazos de duración de hasta 40 años -en el supuesto enjuiciado, de 30-, lo que no se considera recomendable desde el punto de vista de la racionalidad económica al menos en el ámbito del endeudamiento familiar, como lo prueba que el artículo 5 de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, según la redacción dada por la Ley 1/2013, prohíba la concesión de préstamos/créditos para la compra, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual por un periodo superior a 30 años (signifiquemos que el impago de tres cuotas en un préstamo de esa duración implica un incumplimiento de apenas el 0,8% de la deuda total, lo que sin duda merece el calificativo de incumplimiento mínimo o irrelevante).
Partiendo de la base de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas comunitarias (STJUE 8 de octubre de 1987 y STS 18 de abril de 2013) y puesto que la mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que "el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional", no cabe sino concluir que la regla del artículo 693.2 LEC, tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 1/2013, no agota el análisis concerniente al posible "desequilibrio importante" en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula controvertida.
Se trata de una norma que comprende toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías, pero además no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la normativa de consumidores - como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada - incluso de oficio- desde la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU a la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria.
CUARTO.- Exigencias del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito.
Partiendo de la doctrina contenida en la antes mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (en particular, teniendo en cuenta que el pacto de vencimiento anticipado sitúa al consumidor en una posición peor que la resultaría de no existir el mismo, ya que el Código civil, concebido a modo de derecho supletorio, no autoriza en su artículo 1129 la pérdida de plazo en las obligaciones periódicas por el mero incumplimiento del deudor de la obligación de pago, para cuya hipótesis rige la norma general del artículo 1124), y visto que la abusividad de una cláusula debe apreciarse por sí sola pero teniendo en cuenta además los restantes pactos contractuales (artículo 82.3 LGDCU), parece adecuado supeditar en esos casos la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado a la concurrencia de unas exigencias estrictas: 1ª/ una demora en el pago prolongada durante como mínimo tres plazos tratándose de un préstamo o crédito que cuente con garantía hipotecaria o prendaria, tal como prescribe el artículo 593.2 LEC; 2ª/ si la financiación carece de garantías se requiere que el volumen del impago alcance una proporción significativa respecto del importe de la operación, lo que, siguiendo un ejemplo de derecho comparado (Alemania), supondrá que el impago rebase el 10% de la deuda -calculada sobre la base únicamente del capital prestado- o el 5% si la operación tiene un plazo de duración superior a tres años; 3ª/ en todo caso, concesión por el acreedor de un plazo razonable al deudor para liquidar la deuda antes de reclamar por anticipado el cumplimiento íntegro (la notificación de la liquidación unilateral de la deuda exigida por el artículo 573.1, 3º LEC puede servir igualmente para esa finalidad), no en vano el propio TJUE juzga ineludible que el consumidor cuente con "medios adecuados y eficaces" que le permitan poner remedio a los económicamente gravosos efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Al respecto de esta última exigencia, cabe significar que la solución consistente en extender a todo tipo de financiación de consumo la previsión legal del segundo párrafo del artículo 693.3 LEC no cumple satisfactoriamente esa exigencia, toda vez que la misma conlleva unos gastos judiciales a cargo del deudor.
Menos aún la cumple un conducta, como la aquí observada por Catalunya Banc, consistente en requerir a las deudoras para el abono íntegro de la deuda global, una vez producido el vencimiento anticipado, toda vez que los problemas de liquidez que han motivado los impagos con más razón aún impedirán que aquéllas efectúen la devolución de una vez del capital que debía ser pagado en un horizonte temporal extenso.
Conviene recordar que la STS 20 de diciembre de 2005 dejó establecido que el ejercicio de buena fe de esa facultad unilateral del prestamista requiere de su exteriorización frente al deudor a fin de que este "pueda evitar caer en la morosidad", y que el artículo 9:302 de los Principles European Contract Law prevé que en los contratos de cumplimiento fraccionado solo un incumplimiento esencial que repercuta sobre todo el contrato autoriza su resolución.
Con las exigencias que se acaban de exponer se da satisfacción al presupuesto de todo vencimiento anticipado de contrato por incumplimiento del deudor (carácter esencial del incumplimiento debido a la persistencia y gravedad de los impagos), se repara todo perjuicio al acreedor (el interés de éste respecto de impagos de menor entidad se cubre con el devengo del correspondiente interés moratorio, amén de que el que lo sea hipotecario puede instar la realización de valor de la finca por la cantidad adeudada al amparo del artículo 693.1 LEC, traslación del 135 LH hasta entonces vigente) y se concede una última oportunidad al deudor para evitar su colapso patrimonial, en la línea del poco utilizado tercer párrafo del artículo 1124 CC o del no menos inaplicado artículo 11 de la Ley 28/1998, de venta a plazos de bienes muebles.
Todo ello, lege ferenda, debería ir complementado con la inexcusable Ley de sobreendeudamiento que prevea la concesión de quitas razonables al deudor. Alguna medida de esa naturaleza fue introducida por el Decreto-Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, a los que se aplica el Código de Buenas Prácticas anexo, que contiene medidas previas a la ejecución (plan de reestructuración de la deuda), medidas complementarias (quitas en el capital en caso de inviabilidad del plan) o medidas sustitutivas (dación en pago). No es ocioso recordar que, entre muchas otras entidades de crédito, Catalunya Banc se adhirió a dicho Código, como dio a conocer la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía de 10 de julio de 2012. Y la Ley 1/2013 ha ampliado las condonaciones parciales de deuda con la nueva redacción del artículo 579.2, a/ LEC.
Incluso el Banco Central Europeo en su dictamen de 22 de mayo de 2013, consciente del "riesgo moral" que toda ejecución hipotecaria comporta (lo denomina "ataque a la dignidad de las personas"), ha subrayado la conveniencia de que los prestamistas adapten sus prácticas de gestión de los incumplimientos a fin de evitar las ejecuciones hipotecarias y de que el marco normativo "proporcione incentivos a todas las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de deuda oportuna y razonable en caso de incumplimiento".
Significativamente esa política ha sido desarrollada ya en España para los denominados emprendedores a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que regula con detalle esa 'segunda oportunidad' (se introduce un nuevo capítulo en la Ley concursal destinado al "acuerdo extrajudicial de pagos"), al tiempo que introduce excepciones significativas en el principio general de responsabilidad patrimonial universal (el artículo 8.2 permite excluir de esa responsabilidad a la vivienda habitual del emprendedor-deudor cuyo valor no rebase los 300.000 €).
QUINTO.- Ejercicio abusivo del vencimiento anticipado.
Es sabido que una estricta aplicación de la doctrina del TJUE comporta que las cláusulas reputadas abusivas sean invalidadas de raíz (nulidad de pleno derecho, como sanciona el artículo 83.1 LGDCU, reformado últimamente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), sin que puedan ser objeto de moderación por los tribunales, ya que de lo contrario se neutraliza el efecto disuasorio del empleo de ese tipo de cláusulas que inspira la Directiva 93/13/CEE.
Dicha postura debería conducir al rechazo de la pretensión de reclamación íntegra de la deuda formulada por un prestamista fundada en el vencimiento anticipado del crédito que derive de una cláusula abusiva en los términos examinados, por más que la razón determinante de tal abusividad no concurra efectivamente en ese supuesto concreto porque el deudor hubiera incumplido de modo grave y persistente su obligación de pago.
Pero esa rigurosa doctrina ha sido mitigada por la doctrina elaborada por la comisión que analizó en mayo de 2013 la repercusión de la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de ese año en los procedimientos de ejecución hipotecaria, llegando a la conclusión de que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser analizada en abstracto, sino en función de las circunstancias del caso, de manera que si la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda satisface los requerimientos de la doctrina comunitaria de defensa del consumidor de crédito, deviene irrelevante que el tenor de la norma se aparte de la misma.
No obstante lo anterior, la traslación de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico precedente al supuesto enjuiciado no conduce al acogimiento de la pretensión ejecutiva del banco apelante.
En efecto, si bien en la fecha de ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado el incumplimiento de las acreditadas había alcanzado cierta gravedad (los impagos de cuotas mensuales de amortización se prolongaban durante siete meses de un total de 360 y suponían una deuda vencida de 6.740,44 euros, lo que significa el 3,34% del capital financiado), sin embargo no se les concedió un plazo razonable para superar la mora con el abono de todas las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado, lo que, a tenor de lo expuesto, es un impedimento insalvable para el despacho de la presente acción ejecutiva, aunque no de cualquier otra que pudiera formularse en el futuro ajustada a las exigencias legales y jurisprudenciales del vencimiento anticipado en la financiación de consumo.
SEXTO.- Costas del recurso.
Por más que se trate de un pronunciamiento simbólico habida cuenta la ausencia de parte contraria comparecida, no se hará imposición de las costas del recurso, habida cuenta la notoria controversia jurídica que suscita la apreciación de abusividades en la contratación de consumo, en particular en la financiación hipotecaria, tras la promulgación de recientes pronunciamientos del máximo tribunal comunitario a instancia precisamente de órganos jurisdiccionales españoles que cuestionaban seriamente el ajuste del proceso hipotecario español al derecho comunitario.
V O T O  P A R T I C U L A R
José Luis Valdivieso Polaino, magistrado de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, formulo voto particular al auto acordado por la sala en el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha 9 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cornellà de Llobregat, rollo de la Sección número 206 /2014, el cual fundo en las siguientes razones:
Primero: Comparto los dos primeros fundamentos del auto aprobado por la sala, que se refieren a los antecedentes del caso. Sólo añadiría que la vivienda hipotecada es la habitual de las demandadas, lo que tiene su importancia dados los términos del artículo 693.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Que se trata de la vivienda habitual se desprende del domicilio de las deudoras que se hace constar en la escritura de crédito hipotecario, que coincide con la vivienda hipotecada.
A continuación indicaré las razones de mi discrepancia. Se dividen en dos partes diferenciadas.
En primer lugar voy a referirme a la cuestión de la validez o invalidez de la cláusula de vencimiento anticipado que fue establecida en la escritura de hipoteca, que es el núcleo de la cuestión, porque fue lo que motivó que el Juzgado denegase la ejecución. Creo que dicho problema no es abordado por el auto de la mayoría con la claridad que, a mi juicio, exigía la importancia de la cuestión. No solo desde el punto de vista jurídico, sino también económico, pues una postura como la del Juzgado podría impedir, de generalizarse, la gran mayoría de las ejecuciones hipotecarias.
En segundo lugar abordaré el requisito de "última oportunidad" que se ha introducido por la sala.
Por último me referiré, con menos extensión, a otra cuestión que también se aborda en el auto del que discrepo.
Segundo: El Juzgado denegó el despacho de la ejecución por considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado señalada con el número 6 bis de la escritura de crédito, préstamo en realidad porque se realizó una sola disposición, inicialmente.
Se refiere este apartado al impago por la parte deudora de alguna de las amortizaciones de capital o de intereses pactadas en la escritura, o de otras obligaciones dinerarias derivadas del contrato.
Se considera nulo el pacto porque se trata de contrato con consumidores y porque el vencimiento anticipado de toda la operación es inadmisible por un solo incumplimiento. Sería preciso un incumplimiento esencial o suficientemente grave, a cuyo efecto no era suficiente el impago de una sola cuota.
La juez de primera instancia tiene en cuenta que se trata de hipoteca de una vivienda y habla de la posible existencia de otras cláusulas abusivas, en las que no entra.
Se da la circunstancia de que en la demanda se afirma que los demandados dejaron de pagar 7 cuotas de amortización, hasta la de vencimiento en 31 de agosto de 2013, inclusive la misma.
Tercero: Se considera abusiva la cláusula consistente en permitir el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo por impago de una sola cuota de amortización, con la correlativa obligación de devolver la totalidad del capital aun no vencido, además, obviamente, de las cantidades ya devengadas y vencidas.
De acuerdo con la ley ahora vigente así habría de entenderse. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 señaló que, para la validez de una cláusula de vencimiento anticipado en contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidor, el incumplimiento de éste debía ser suficientemente grave. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, que tuvo en consideración la aludida sentencia, como se señala en su preámbulo, modificó el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de permitir la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de la amortización durante tres meses.
Por tanto, un pacto de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota sería ilícito, mientras que sería conforme a derecho si se refiriese al impago durante tres meses. Esta última es la medida del incumplimiento suficientemente grave que ha establecido la ley, atendida la sentencia citada. El problema es que la cláusula de que se trata establece el vencimiento anticipado con el impago de una sola cuota, lo que considera abusivo el Juzgado con el efecto de impedir la ejecución. Dicho criterio no puede ser compartido por la sencilla razón de que cuando se otorgó la escritura de préstamo el pacto de vencimiento con una sola cuota impagada era lícito, como resalta el recurso de apelación.
El citado artículo 693, en su redacción originaria, establecía que podía reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio se hubiese hecho constar en el registro de la propiedad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantuvo la licitud del vencimiento anticipado en virtud del impago de una sola cuota de amortización. Pueden citarse las sentencias de 4 de junio de 2008, 16 de diciembre de 2009 y 17 de febrero de 2011. La segunda es especialmente importante porque se refiere a demanda de una organización de consumidores y aborda muy especialmente esta cuestión en su fundamento de derecho décimo.
El artículo 693, en la redacción original a que se hace referencia, era posterior a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción que le dio la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y, por tanto, prevalecía dicho artículo 693 sobre lo dispuesto en la ley de consumidores, la cual, por otra parte, no regulaba específicamente, ni regula, los requisitos para el vencimiento anticipado. Es obvio que la ley de consumidores no tiene rango superior a la de enjuiciamiento y, en lo menester (si es que se considerase menester), ésta habría producido, por ser posterior, la modificación de la primera.
Así pues, cuando se otorgó la escritura de que se trata en este caso la cláusula cuestionada era conforme a derecho en cuanto permitía el vencimiento por impago de una cuota de amortización. Por consiguiente no puede ser privada la entidad financiera del derecho a ejercitar dicha facultad de dar por vencida anticipadamente la operación, siempre que, al ejercitarlo, se ajuste a lo que ahora exige la ley, es decir, que haya dejado de pagarse la amortización durante al menos tres meses, como ocurrió en este caso. De ese modo, en lo material, en lo que resulta más trascendente, se garantizará la actuación conforme a los actuales parámetros de abusividad, sin privar a las entidades financieras de un derecho que adquirieron conforme a la legislación vigente al contratar.
Lo contrario, es decir, lo que ha entendido el Juzgado, comportaría dar eficacia retroactiva a una ley, cuando la misma no la declara, lo que va contra lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil. Esa tesis que no se comparte vulnera, además, lo establecido en las disposiciones transitorias de dicho código, aplicables supletoriamente cuando otras leyes no contienen normas transitorias propias.
Concretamente va contra lo establecido en el párrafo primero de tales normas transitorias, que establece que las variaciones introducidas por el código que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación anterior (aquí el derecho a dar por vencido anticipadamente el préstamo con un solo impago) no tendrán efecto retroactivo.
También contra la disposición transitoria segunda, que dispone que los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, aunque sujetándose en cuanto a su ejercicio a lo dispuesto por el código según prevé la disposición transitoria cuarta.
La disposición transitoria tercera prohíbe la eficacia retroactiva de las normas que imponen penalidad civil o privación de derechos (en este caso, repetimos, privación del derecho al vencimiento anticipado) a actos u omisiones (en este caso pactar ese vencimiento completo con un solo impago) que carecían de sanción en las leyes anteriores.
En fin, y esto tiene mucha importancia, proceder como lo ha hecho el Juzgado comportaría la vulneración del principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución.
Cuarto: Se argumenta en ocasiones que el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento está integrado en una ley procesal, de modo que no debe repercutir en el examen de la validez de actos o contratos realizados al margen del proceso.
Se trata a mi juicio de un criterio erróneo. En primer lugar porque no hay ninguna norma que impida que determinados aspectos sustantivos o materiales sean regulados en leyes procesales. O al revés como ha ocurrido durante más de un siglo con las normas procesales insertas en el Código Civil.
En segundo lugar es obvio que las referencias contenidas en el apartado dos del artículo 693 se referían y se refieren a actuaciones de los particulares anteriores al proceso. En concreto a lo que "se hubiese convenido", lo que es evidente que solo habría podido tener antes y al margen del proceso. Igualmente a la inscripción del pacto en el registro de la propiedad, obviamente también anterior al proceso.
Pero es que esa hipótesis que se plantea es irrelevante porque estamos ahora en el proceso de ejecución, al que se refiere el artículo 693 y lo que se considera es si cabe ejecutar por todo el capital.
En fin, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 invoca el precepto, en su fundamento cuarto, para fundar la validez de esta clase de cláusulas.
Quinto: El otro aspecto fundamental del que discrepo, que constituye la razón de la decisión adoptada por el tribunal, es el que se expone al final del fundamento quinto del auto.
El auto aprobado por la sala considera, partiendo de la doctrina de la citada sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que debe concederse a los deudores un plazo razonable para liquidar la deuda antes de que se reclame por anticipado el cumplimiento íntegro. La concesión de dicho plazo debe tener lugar antes de entrarse en el proceso de ejecución, de tal manera que la omisión de dicha oportunidad constituye un impedimento insalvable para el despacho de la ejecución.
La citada sentencia señala en su apartado 73 que, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, el juez debe comprobar, aparte de otras circunstancias, "si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".
El artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el deudor podrá, hasta el día señalado para la celebración de la subasta del bien hipotecado, pagar las cuotas vencidas hasta ese momento, evitando así que continúe la ejecución. Respecto a esta previsión legal el auto de la sala del que discrepo indica en su fundamento cuarto que la aplicación de esa previsión a todos los préstamos a consumo no cumpliría la exigencia a que se ha hecho mención en el anterior párrafo del presente escrito, dado que tal previsión legal comporta el pago de determinadas costas procesales por parte del demandado.
De lo que acaba de decirse de desprende que el inconveniente que la sala encuentra en ese remedio que establece el artículo 693.3 (que el deudor pueda pagar todo lo vencido antes de la subasta) es el devengo de costas, tal como prevé el párrafo último del artículo 693.
Sexto: Pues bien, a mi juicio, cuando se trata de ejecución hipotecaria de una vivienda habitual, como es este caso, no puede exigirse ningún requisito distinto de los que literalmente establece la Ley de Enjuiciamiento. En particular, ese requisito de que el derecho nacional prevea un remedio para las consecuencias del vencimiento anticipado se cumple en el caso de la vivienda habitual con el mecanismo establecido en el artículo 693.3 citado y no puede exigirse ninguna otra condición, que carece de base legal.
Cuando se aprobó la Ley 1/2013, se tuvo a la vista la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia. La reforma tuvo por objeto, en parte al menos, como dice su propio preámbulo, adaptar la ejecución hipotecaria a las exigencias de la directiva sobre consumidores, tal como ésta fue interpretada por la citada sentencia del Tribunal de la Unión. A pesar de dichas dos circunstancias, la ley no introdujo ese requisito del requerimiento anterior al proceso, como el que exige ahora la sala. Y si, pese a las repetidas circunstancias (objeto perseguido por la reforma y que se tuvo a la vista la sentencia), la ley no introdujo el requisito es porque no quiso introducirlo. Porque consideró suficiente la previsión legal. El silencio fue deliberado, sin duda porque se consideró que la previsión ya existente en el repetido artículo 693.3 era suficiente.
La Ley 1/2013 modificó el artículo 693 para introducir la exigencia de tres cuotas mensuales o tres meses de impago. Lo hizo para llenar la exigencia de que, para admitir el vencimiento anticipado, el deudor haya incumplido una obligación esencial, como considera necesario la sentencia del tribunal europeo. El requisito de que el deudor pueda poner remedio lo contempla la sentencia muy poco después del relativo al incumplimiento esencial, en el mismo apartado 73. Por ello, repito, es impensable que el legislador español no contemplase en su reforma ese tema del remedio. Y, sin embargo, la única modificación que introdujo al respecto fue cambiar "familiar" por "habitual", en el párrafo segundo del artículo 693.3. Luego los jueces no podemos introducir otras exigencias deliberadamente no queridas por la ley.
El proceso de ejecución hipotecaria se refiere en este caso a una vivienda, que es la habitual de los demandados de ejecución. Para ese supuesto la previsión legal es clara y no se modificó por una ley dictada en las condiciones que he expuesto. Por eso no puede, como he dicho ya, añadirse una exigencia de requerimiento extrajudicial, que vendrá a superponerse o añadirse al mecanismo que ya prevé la ley, de tal manera que los deudores dispondrán de dos oportunidades de remediar la situación, lo cual no es una exigencia de la doctrina del Tribunal de la Unión, sobre todo teniendo en cuenta que el mecanismo que ya establece la ley puede reiterarse tres años después.
Séptimo: Creo que el devengo de costas no es razón para considerar insuficiente el remedio que prevé el repetido artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento.
En primer lugar porque el devengo de las costas se referiría solo a las cuotas de amortización dejadas de pagar a sus vencimientos naturales, como prevé el párrafo último del artículo 693.
En segundo lugar porque, fuera del caso del vencimiento anticipado, cualquier acreedor tiene derecho a reclamar judicialmente el pago de las cuotas vencidas e impagadas, supuesto en el que el deudor deberá hacerse cargo de las costas de la ejecución.
Por tanto, el pago de las costas, calculadas considerando la cuantía de lo debido e impagado según su vencimiento normal, no es algo inadmisible, sino que es lo habitual cuando se trata de reclamar el pago de lo debido.
Octavo: La sala no ha considerado procedente permitir la subsanación de lo que entiende un requisito del proceso ejecutivo hipotecario referido a consumidores. Se trata de un criterio que, a mi entender, resulta también erróneo.
Primero porque la regla general es la subsanabilidad de los defectos u omisiones que se observan en el proceso, lo que ha de aplicarse especialmente cuando se trata de un requisito o exigencia no contemplados por la ley.
En segundo lugar porque esta sección está permitiendo que se subsane la falta de inscripción en el registro de la propiedad de las cesiones de préstamos hipotecarios consecuencia de los procesos de reestructuración bancaria. Y eso que del texto literal del artículo 149 de la Ley Hipotecaria se desprende la procedencia de esa inscripción. Se discute si dicho precepto es aplicable a esos procesos de reestructuración, pero lo cierto es que la norma legal se refiere a la inscripción cuando habla de la cesión de las garantías hipotecarias.
O sea, permitimos la subsanación de un requisito que está en la ley y, en cambio, no lo hacemos con otro que hemos creado nosotros a partir de la interpretación de lo que exige la normativa europea sobre consumidores.
Noveno: A todo lo anterior ha de añadirse que la decisión de exigir el requisito adicional se adopta como consecuencia de un recurso de apelación. De un recurso entablado por la entidad financiera acreedora.
Nadie ha planteado por tanto ante este tribunal la cuestión de la exigencia de un requerimiento extrajudicial anterior al proceso de ejecución. Se ha introducido de oficio por la sala, como consecuencia de un recurso de la entidad a la que va a perjudicar esa exigencia.
Por otra parte, no se ha oído a la entidad financiera apelante respecto a esta cuestión.
Décimo: No hay un proceso de ejecución hipotecaria para los consumidores distinto del establecido en la letra de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es evidente. El texto de la ley se refiere a cuestiones atinentes a los consumidores. La última reforma, por la repetida Ley 1/2013, se hizo para introducir determinadas exigencias de la directiva europea sobre consumidores. Se refiere además el texto de la ley a los supuestos de hipoteca de vivienda habitual, que constituyen la mayoría de los casos de préstamos hipotecarios con consumidores.
Lo que ya no es tan evidente es si cabe introducir exigencias no contenidas en la letra de la ley para cumplir las derivadas de dicha directiva, tal como ha sido interpretada por el tribunal competente. Y, concretamente, puesto que es la cuestión que ahora nos interesa, si cabe introducir algún requisito no contemplado en la ley para poner remedio a las consecuencias del vencimiento anticipado.
Ya he dicho que, en mi opinión, no caben esas exigencias adicionales para los casos que están contemplados expresamente por la ley, que son los de vivienda habitual. Por tanto el único problema que se plantea, a mi juicio, es qué ocurrirá respecto a este requisito del remedio al vencimiento anticipado cuando se ejecute una hipoteca sobre otra clase de bienes pero que responda a una operación de consumo.
Es una cuestión que solo puede plantearse, porque no es la que nos ocupa en este caso. Y creo que solo caben dos alternativas.
La primera aplicar por analogía lo establecido en el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento. Cuando se da el supuesto de hecho de la analogía es obligatorio acudir a ella pues el artículo 4 del Código Civil se pronuncia en términos de mandato.
La segunda posibilidad es no aplicar ningún remedio, considerando que el legislador ha guardado silencio al respecto, cuando pudo haber hablado y cuando habló respecto al caso de la vivienda habitual, prototipo de los préstamos hipotecarios de consumo. Claro que aquí no es evidente que se tratase de un silencio deliberado. Quizá no se cayó en la cuenta al legislar de que, además de las hipotecas sobre vivienda, caben otras operaciones hipotecarias de consumo y con consumidores. Aunque que la ley guarde silencio es discutible, pues respecto a todos los casos distintos del de la vivienda habitual habla en el párrafo primero del artículo 693.3, en el sentido de exigir el consentimiento del acreedor.
De las dos posibilidades contempladas, creo preferible que en esas otras operaciones, distintas de las de hipoteca de la vivienda habitual, a lo más que podría llegarse sería a aplicar por analogía lo establecido para las viviendas habituales.
Undécimo: El auto se refiere en su fundamento cuarto, en general, al "vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito". O sea a todos los casos de préstamos a consumidores y no solo a los de consumo de o con préstamos hipotecarios. No es el caso que nos ocupa pero creo que puedo hacer dos observaciones.
En primer lugar opino que el pacto de vencimiento anticipado no sitúa al consumidor en una situación peor que la que tendría sin pacto. Se dice que el artículo 1129 del Código Civil no establece la pérdida del plazo por el mero incumplimiento de la obligación de pago. En efecto, el precepto no habla de eso. Pero habla de algo equivalente, al decir que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente. Todos sabemos lo que significa dejar de pagar tres cuotas de un préstamo.
En la práctica eso equivale a la insolvencia. En la totalidad de los casos que vemos en la realidad quien deja de pagar es porque no puede. O sea porque es insolvente. Luego la cláusula de vencimiento anticipado no añade nada material o sustantivo a lo que ya resulta de la ley aun sin dicho pacto. Esa es la realidad.
En segundo lugar debo insistir en la obligación de aplicar la analogía. "Procederá la aplicación analógica de las normas... " dice el artículo 4 del Código Civil. La legislación contempla un supuesto semejante a los de los préstamos a consumidores sin garantía hipotecaria, que es precisamente el de los préstamos hipotecarios.
Para éstos considera suficiente el impago de tres cuotas mensuales. Es un criterio legal y a mi juicio no puede dejarse de aplicar, el ahora existente o el que lo sustituya, a los casos de préstamos no hipotecarios, con los que hay identidad de razón.
No solo hay identidad de razón. Si los préstamos hipotecarios, con unos plazos de amortización enormes, con unas cuantías enormes, y con una garantía enorme, pueden declararse vencidos anticipadamente cuando se deja de pagar la amortización durante tres meses, creo que los préstamos a consumo sin hipoteca, de cuantía muy inferior, de plazos de amortización muy inferiores y sin la menor garantía, deben recibir al menos el mismo tratamiento. No solo hay entre ambos casos identidad de razón sino que la situación de los préstamos personales exigiría un tratamiento más riguroso, en vez de más laxo como se propone en el auto de la sala. Conforme a esta propuesta (repito, no atinente al caso), el acreedor debe permanecer impasible viendo cómo se impaga cuota tras cuota, hasta llegar a determinado porcentaje de impagos sobre el total adeudado, sin tener ninguna garantía real. Permanecer impasible mientras ve cómo a su vecino, pese a tener una garantía muy sólida, se le permite resolver con el impago durante tres meses.
De prosperar esta tesis el crédito personal inevitablemente se encarecerá porque con esa postura el riesgo será mayor.
En fin, la analogía con la ley española debe prevalecer desde luego sobre la analogía con el derecho extranjero, cuyo exacto contenido, además, no conocemos.
Duodécimo: Ya voy a terminar. Antes quiero hacer unas reflexiones adicionales, aprovechando que lo que escribo aquí solo me vincula a mí.
Estamos en una época de importantes incertidumbres en materia jurídica. El derecho no es una ciencia exacta, pero su carácter inexacto se está incrementando en estos días de manera considerable.
Hoy no sabemos qué intereses de demora pueden pedir quienes prestan su dinero a otros. Pese a ello, cuando se exceden en lo que cada tribunal considera admisible, se imponen sanciones importantes. Pérdida incluso de los intereses remuneratorios según una interpretación de la que también discrepo.
No se sabe muy bien qué cláusulas son admisibles y cuales no, ni qué requisitos han de concurrir para exigir el vencimiento anticipado de los contratos a plazo.
Se están aplicando sanciones de forma retroactiva. Quienes, en una época en que el artículo 83 de la ley de consumidores permitía la moderación de cláusulas abusivas, fijaron intereses de demora que ahora consideramos inadmisibles, se ven sorprendidos por una sanción establecida a posteriori. Los jueces estamos aplicando la prohibición de moderar, que es una sanción, a conductas que se realizaron cuando la sanción no estaba establecida, sino todo lo contrario. Y no se suele pensar, ni siquiera por los abogados de las entidades financieras, en el grado de contrariedad de dicha forma de proceder a normas elementales del quehacer jurídico. Puede deducirse de esa realidad un mensaje que no cuesta mucho descifrar: aunque hoy hagamos cosas que no tienen señalada ninguna sanción, no estamos libres de que, mañana, se defina un criterio hoy desconocido, en virtud del cual seamos sancionados por eso que estamos haciendo hoy.
Una parte de estas incertidumbres es inevitable y otra, bastante o muy importante, se debe a la defectuosa técnica con la que se elabora una legislación proliferativa y cada vez más inabarcable. Pero los jueces no debemos contribuir a incrementar el fenómeno. Y no quiero ponerme melodramático, pero creo que la decisión de la que estoy discrepando pone un granito de arena al incremento de la incertidumbre. Un granito sólo, que insisto en que no quiero dramatizar. Pero lo pone.

No sé si los operadores jurídicos somos conscientes de que ahí fuera la gente pregunta y quiere un grado razonable de certezas. La medida del crédito es la medida de la garantía y de la certeza. Y el crédito tiene bastante importancia en el funcionamiento de la economía, o al menos eso dicen los que saben.

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