Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (16ª) de 27 de noviembre de 2014 (D. Jordi Segui Puntas). Voto particular (D. José Luis Valdivieso Polaino).
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PRIMERO. - Planteamiento de la controversia.
El Juzgado ha inadmitido a trámite la acción ejecutiva
hipotecaria promovida por Catalunya Banc en noviembre de 2013 ante el impago
del crédito con garantía real concertado por escritura de 28 de octubre de 2005
por Caixa d'Estalvis de Catalunya con cuatro diversas personas físicas, por
entender que ese crédito contiene una cláusula abusiva, cual es la relativa a
la facultad del prestamista para declarar vencida por anticipado la operación
crediticia por causa, entre otros motivos, de "la falta de pago de una
cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez
transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento [...]".
El banco prestamista considera improcedente la
declaración de abusividad de la cláusula mencionada.
SEGUNDO.- Exposición de hechos relevantes.
El título que funda la reclamación ejecutiva de Catalunya
Banc consiste en la escritura pública de 28 de octubre de 2005 por la que Caixa
d'Estalvis de Catalunya concedía a Asunción, Eva, Joaquina y Marisol un crédito
de 201.700 euros y 30 años de duración destinado a la adquisición por partes
indivisas de la vivienda de la CALLE000 NUM000, NUM000 NUM001, de Cornellà de
Llobregat (finca registral número NUM002) sobre la que constituyeron hipoteca.
Catalunya Banc, sucesora universal de Caixa d'Estalvis de
Catalunya, declaró vencida la operación en fecha 23 de septiembre de 2013
después de que las acreditadas hubieran dejado de abonar las siete últimas
amortizaciones mensuales (la última cuota impagada de agosto de ese año
ascendía a 969,88 euros); a los dos días remitió sendos telegramas a las
deudoras notificándoles ese vencimiento, el importe del saldo deudor
(178.169,26 €) e indicándoles la posibilidad de atender esa deuda global antes
de la demanda.
Las cuatro deudoras recibieron dicha comunicación en su
propio domicilio, coincidente con la finca hipotecada, mientras que el remitido
al fiador Valentín en su domicilio de Zaragoza (CALLE001, NUM003) no fue
entregado porque "marchó sin dejar señas".
El precitado saldo deudor fue verificado notarialmente en
acta de 30 de septiembre de 2013, habiendo promovido el banco acreedor la
consiguiente acción ejecutiva real dos meses después, en concreto, el 21 de
noviembre de ese mismo año.
TERCERO.- Del vencimiento anticipado en general.
De entrada, no cabe desconocer que el Tribunal Supremo en
una esporádica ocasión (sentencia de 27 de marzo de 1999) declaró que, ante el
impago de las cuotas del préstamo, el prestamista no podía declarar vencido
anticipadamente el crédito pese a estar convencionalmente facultado para ello si
contaba con la oportuna garantía hipotecaria (el artículo 693.2 de la LEC
redactado en esa época respondía a ese verso suelto jurisprudencial) Sin
embargo, en la actualidad es prácticamente unánime la afirmación de la validez
de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS
de 17 de febrero de 2011).
La controversia surge en relación con los límites de ese
pacto y sobre todo con su modo de ejercicio.
No cabe confundir esa facultad convencional con la
cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a
las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil.
La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué
circunstancias esa pérdida de plazo es legítima (si se acomoda a los supuestos
del mencionado artículo 1129 CC) y en cuáles otras resultaba abusiva por
desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para
la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU, texto refundido aprobado por
Decreto legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende
utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario,
efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago,
como pretexto para dar por resuelta la operación.
La facultad del acreedor para dar por vencida
anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del
prestatario/acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC, ha de tratarse
de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista;
ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de
meras obligaciones accesorias y frente a "incumplimientos
irrelevantes", según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo
citada.
En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe
apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del
principal de la deuda; así lo precisa la STJUE de 14 de marzo de 2013 al
referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con "la
duración y la cuantía del préstamo" (epígrafe 73).
La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que,
prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita
a exigir una cierta contumacia en el incumplimiento del deudor, estableciendo
que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el
vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera
precisa que sean consecutivos- o su equivalente dinerario. Advirtamos sin
embargo que esa regla (nueva redacción del artículo 693.2 LEC, inserto en la
regulación de "las particularidades de la ejecución sobre bienes
hipotecados") despliega sus efectos únicamente respecto del deudor
hipotecario, sea o no consumidor.
Es notorio que los préstamos hipotecarios han alcanzado
plazos de duración de hasta 40 años -en el supuesto enjuiciado, de 30-, lo que
no se considera recomendable desde el punto de vista de la racionalidad
económica al menos en el ámbito del endeudamiento familiar, como lo prueba que
el artículo 5 de la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, según la
redacción dada por la Ley 1/2013, prohíba la concesión de préstamos/créditos
para la compra, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual por un
periodo superior a 30 años (signifiquemos que el impago de tres cuotas en un
préstamo de esa duración implica un incumplimiento de apenas el 0,8% de la
deuda total, lo que sin duda merece el calificativo de incumplimiento mínimo o
irrelevante).
Partiendo de la base de que las normas de derecho interno
deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas
comunitarias (STJUE 8 de octubre de 1987 y STS 18 de abril de 2013) y puesto
que la mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que
"el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la
idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al
profesional", no cabe sino concluir que la regla del artículo 693.2 LEC,
tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley
1/2013, no agota el análisis concerniente al posible "desequilibrio
importante" en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula
controvertida.
Se trata de una norma que comprende toda clase de
préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya
queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías,
pero además no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la
normativa de consumidores - como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula
de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada - incluso de oficio- desde
la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU a
la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria.
CUARTO.- Exigencias del ejercicio de la facultad de
vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito.
Partiendo de la doctrina contenida en la antes mencionada
STJUE de 14 de marzo de 2013 (en particular, teniendo en cuenta que el pacto de
vencimiento anticipado sitúa al consumidor en una posición peor que la
resultaría de no existir el mismo, ya que el Código civil, concebido a modo de
derecho supletorio, no autoriza en su artículo 1129 la pérdida de plazo en las
obligaciones periódicas por el mero incumplimiento del deudor de la obligación
de pago, para cuya hipótesis rige la norma general del artículo 1124), y visto
que la abusividad de una cláusula debe apreciarse por sí sola pero teniendo en
cuenta además los restantes pactos contractuales (artículo 82.3 LGDCU), parece
adecuado supeditar en esos casos la validez de las cláusulas de vencimiento
anticipado a la concurrencia de unas exigencias estrictas: 1ª/ una demora en el
pago prolongada durante como mínimo tres plazos tratándose de un préstamo o
crédito que cuente con garantía hipotecaria o prendaria, tal como prescribe el
artículo 593.2 LEC; 2ª/ si la financiación carece de garantías se requiere que
el volumen del impago alcance una proporción significativa respecto del importe
de la operación, lo que, siguiendo un ejemplo de derecho comparado (Alemania),
supondrá que el impago rebase el 10% de la deuda -calculada sobre la base
únicamente del capital prestado- o el 5% si la operación tiene un plazo de
duración superior a tres años; 3ª/ en todo caso, concesión por el acreedor de
un plazo razonable al deudor para liquidar la deuda antes de reclamar por
anticipado el cumplimiento íntegro (la notificación de la liquidación
unilateral de la deuda exigida por el artículo 573.1, 3º LEC puede servir
igualmente para esa finalidad), no en vano el propio TJUE juzga ineludible que
el consumidor cuente con "medios adecuados y eficaces" que le
permitan poner remedio a los económicamente gravosos efectos del vencimiento
anticipado del préstamo.
Al respecto de esta última exigencia, cabe significar que
la solución consistente en extender a todo tipo de financiación de consumo la
previsión legal del segundo párrafo del artículo 693.3 LEC no cumple
satisfactoriamente esa exigencia, toda vez que la misma conlleva unos gastos
judiciales a cargo del deudor.
Menos aún la cumple un conducta, como la aquí observada
por Catalunya Banc, consistente en requerir a las deudoras para el abono
íntegro de la deuda global, una vez producido el vencimiento anticipado, toda
vez que los problemas de liquidez que han motivado los impagos con más razón
aún impedirán que aquéllas efectúen la devolución de una vez del capital que
debía ser pagado en un horizonte temporal extenso.
Conviene recordar que la STS 20 de diciembre de 2005 dejó
establecido que el ejercicio de buena fe de esa facultad unilateral del
prestamista requiere de su exteriorización frente al deudor a fin de que este
"pueda evitar caer en la morosidad", y que el artículo 9:302 de los
Principles European Contract Law prevé que en los contratos de cumplimiento
fraccionado solo un incumplimiento esencial que repercuta sobre todo el
contrato autoriza su resolución.
Con las exigencias que se acaban de exponer se da
satisfacción al presupuesto de todo vencimiento anticipado de contrato por
incumplimiento del deudor (carácter esencial del incumplimiento debido a la
persistencia y gravedad de los impagos), se repara todo perjuicio al acreedor
(el interés de éste respecto de impagos de menor entidad se cubre con el
devengo del correspondiente interés moratorio, amén de que el que lo sea
hipotecario puede instar la realización de valor de la finca por la cantidad
adeudada al amparo del artículo 693.1 LEC, traslación del 135 LH hasta entonces
vigente) y se concede una última oportunidad al deudor para evitar su colapso
patrimonial, en la línea del poco utilizado tercer párrafo del artículo 1124 CC
o del no menos inaplicado artículo 11 de la Ley 28/1998, de venta a plazos de
bienes muebles.
Todo ello, lege ferenda, debería ir complementado con la
inexcusable Ley de sobreendeudamiento que prevea la concesión de quitas
razonables al deudor. Alguna medida de esa naturaleza fue introducida por el
Decreto-Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios
sin recursos, a los que se aplica el Código de Buenas Prácticas anexo, que
contiene medidas previas a la ejecución (plan de reestructuración de la deuda),
medidas complementarias (quitas en el capital en caso de inviabilidad del plan)
o medidas sustitutivas (dación en pago). No es ocioso recordar que, entre
muchas otras entidades de crédito, Catalunya Banc se adhirió a dicho Código,
como dio a conocer la Resolución de la Secretaría de Estado de Economía de 10
de julio de 2012. Y la Ley 1/2013 ha ampliado las condonaciones parciales de
deuda con la nueva redacción del artículo 579.2, a/ LEC.
Incluso el Banco Central Europeo en su dictamen de 22 de
mayo de 2013, consciente del "riesgo moral" que toda ejecución
hipotecaria comporta (lo denomina "ataque a la dignidad de las
personas"), ha subrayado la conveniencia de que los prestamistas adapten sus
prácticas de gestión de los incumplimientos a fin de evitar las ejecuciones
hipotecarias y de que el marco normativo "proporcione incentivos a todas
las partes interesadas para que acuerden una reestructuración de deuda oportuna
y razonable en caso de incumplimiento".
Significativamente esa política ha sido desarrollada ya
en España para los denominados emprendedores a través de la Ley 14/2013, de 27
de septiembre, que regula con detalle esa 'segunda oportunidad' (se introduce
un nuevo capítulo en la Ley concursal destinado al "acuerdo extrajudicial
de pagos"), al tiempo que introduce excepciones significativas en el
principio general de responsabilidad patrimonial universal (el artículo 8.2
permite excluir de esa responsabilidad a la vivienda habitual del
emprendedor-deudor cuyo valor no rebase los 300.000 €).
QUINTO.- Ejercicio abusivo del vencimiento anticipado.
Es sabido que una estricta aplicación de la doctrina del
TJUE comporta que las cláusulas reputadas abusivas sean invalidadas de raíz
(nulidad de pleno derecho, como sanciona el artículo 83.1 LGDCU, reformado
últimamente por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), sin que puedan ser objeto de
moderación por los tribunales, ya que de lo contrario se neutraliza el efecto
disuasorio del empleo de ese tipo de cláusulas que inspira la Directiva
93/13/CEE.
Dicha postura debería conducir al rechazo de la
pretensión de reclamación íntegra de la deuda formulada por un prestamista
fundada en el vencimiento anticipado del crédito que derive de una cláusula
abusiva en los términos examinados, por más que la razón determinante de tal
abusividad no concurra efectivamente en ese supuesto concreto porque el deudor
hubiera incumplido de modo grave y persistente su obligación de pago.
Pero esa rigurosa doctrina ha sido mitigada por la
doctrina elaborada por la comisión que analizó en mayo de 2013 la repercusión
de la doctrina de la STJUE de 14 de marzo de ese año en los procedimientos de
ejecución hipotecaria, llegando a la conclusión de que la abusividad de la
cláusula de vencimiento anticipado no debe ser analizada en abstracto, sino en
función de las circunstancias del caso, de manera que si la gravedad del
incumplimiento en la fecha de la demanda satisface los requerimientos de la
doctrina comunitaria de defensa del consumidor de crédito, deviene irrelevante
que el tenor de la norma se aparte de la misma.
No obstante lo anterior, la traslación de las
consideraciones expuestas en el fundamento jurídico precedente al supuesto
enjuiciado no conduce al acogimiento de la pretensión ejecutiva del banco
apelante.
En efecto, si bien en la fecha de ejercicio de la
facultad de vencimiento anticipado el incumplimiento de las acreditadas había
alcanzado cierta gravedad (los impagos de cuotas mensuales de amortización se
prolongaban durante siete meses de un total de 360 y suponían una deuda vencida
de 6.740,44 euros, lo que significa el 3,34% del capital financiado), sin
embargo no se les concedió un plazo razonable para superar la mora con el abono
de todas las cantidades adeudadas antes del vencimiento anticipado, lo que, a
tenor de lo expuesto, es un impedimento insalvable para el despacho de la
presente acción ejecutiva, aunque no de cualquier otra que pudiera formularse
en el futuro ajustada a las exigencias legales y jurisprudenciales del
vencimiento anticipado en la financiación de consumo.
SEXTO.- Costas del recurso.
Por más que se trate de un pronunciamiento simbólico
habida cuenta la ausencia de parte contraria comparecida, no se hará imposición
de las costas del recurso, habida cuenta la notoria controversia jurídica que
suscita la apreciación de abusividades en la contratación de consumo, en
particular en la financiación hipotecaria, tras la promulgación de recientes
pronunciamientos del máximo tribunal comunitario a instancia precisamente de
órganos jurisdiccionales españoles que cuestionaban seriamente el ajuste del
proceso hipotecario español al derecho comunitario.
V O T O P A R T I C U L A R
José Luis Valdivieso Polaino, magistrado de la Sección
Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, formulo voto particular al
auto acordado por la sala en el recurso de apelación interpuesto contra el auto
dictado en fecha 9 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número
dos de Cornellà de Llobregat, rollo de la Sección número 206 /2014, el cual
fundo en las siguientes razones:
Primero: Comparto los dos primeros fundamentos del auto
aprobado por la sala, que se refieren a los antecedentes del caso. Sólo
añadiría que la vivienda hipotecada es la habitual de las demandadas, lo que
tiene su importancia dados los términos del artículo 693.3, párrafo segundo, de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Que se trata de la vivienda habitual se desprende del
domicilio de las deudoras que se hace constar en la escritura de crédito
hipotecario, que coincide con la vivienda hipotecada.
A continuación indicaré las razones de mi discrepancia.
Se dividen en dos partes diferenciadas.
En primer lugar voy a referirme a la cuestión de la
validez o invalidez de la cláusula de vencimiento anticipado que fue
establecida en la escritura de hipoteca, que es el núcleo de la cuestión,
porque fue lo que motivó que el Juzgado denegase la ejecución. Creo que dicho
problema no es abordado por el auto de la mayoría con la claridad que, a mi
juicio, exigía la importancia de la cuestión. No solo desde el punto de vista
jurídico, sino también económico, pues una postura como la del Juzgado podría
impedir, de generalizarse, la gran mayoría de las ejecuciones hipotecarias.
En segundo lugar abordaré el requisito de "última
oportunidad" que se ha introducido por la sala.
Por último me referiré, con menos extensión, a otra
cuestión que también se aborda en el auto del que discrepo.
Segundo: El Juzgado denegó el despacho de la ejecución
por considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado señalada con el
número 6 bis de la escritura de crédito, préstamo en realidad porque se realizó
una sola disposición, inicialmente.
Se refiere este apartado al impago por la parte deudora
de alguna de las amortizaciones de capital o de intereses pactadas en la
escritura, o de otras obligaciones dinerarias derivadas del contrato.
Se considera nulo el pacto porque se trata de contrato
con consumidores y porque el vencimiento anticipado de toda la operación es
inadmisible por un solo incumplimiento. Sería preciso un incumplimiento
esencial o suficientemente grave, a cuyo efecto no era suficiente el impago de
una sola cuota.
La juez de primera instancia tiene en cuenta que se trata
de hipoteca de una vivienda y habla de la posible existencia de otras cláusulas
abusivas, en las que no entra.
Se da la circunstancia de que en la demanda se afirma que
los demandados dejaron de pagar 7 cuotas de amortización, hasta la de
vencimiento en 31 de agosto de 2013, inclusive la misma.
Tercero: Se considera abusiva la cláusula consistente en
permitir el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo por impago de
una sola cuota de amortización, con la correlativa obligación de devolver la
totalidad del capital aun no vencido, además, obviamente, de las cantidades ya
devengadas y vencidas.
De acuerdo con la ley ahora vigente así habría de
entenderse. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de
marzo de 2013 señaló que, para la validez de una cláusula de vencimiento
anticipado en contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidor, el
incumplimiento de éste debía ser suficientemente grave. La Ley 1/2013, de 14 de
mayo, que tuvo en consideración la aludida sentencia, como se señala en su
preámbulo, modificó el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el
sentido de permitir la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital e
intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago
de la amortización durante tres meses.
Por tanto, un pacto de vencimiento anticipado por el
impago de una sola cuota sería ilícito, mientras que sería conforme a derecho
si se refiriese al impago durante tres meses. Esta última es la medida del
incumplimiento suficientemente grave que ha establecido la ley, atendida la
sentencia citada. El problema es que la cláusula de que se trata establece el
vencimiento anticipado con el impago de una sola cuota, lo que considera
abusivo el Juzgado con el efecto de impedir la ejecución. Dicho criterio no puede
ser compartido por la sencilla razón de que cuando se otorgó la escritura de
préstamo el pacto de vencimiento con una sola cuota impagada era lícito, como
resalta el recurso de apelación.
El citado artículo 693, en su redacción originaria,
establecía que podía reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por
intereses si se hubiese convenido el vencimiento en caso de falta de pago de
alguno de los plazos diferentes y este convenio se hubiese hecho constar en el
registro de la propiedad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantuvo la
licitud del vencimiento anticipado en virtud del impago de una sola cuota de
amortización. Pueden citarse las sentencias de 4 de junio de 2008, 16 de
diciembre de 2009 y 17 de febrero de 2011. La segunda es especialmente
importante porque se refiere a demanda de una organización de consumidores y
aborda muy especialmente esta cuestión en su fundamento de derecho décimo.
El artículo 693, en la redacción original a que se hace
referencia, era posterior a la Ley general para la defensa de los consumidores
y usuarios, en la redacción que le dio la Ley 7/1998, de 13 de abril, de
Condiciones Generales de la Contratación y, por tanto, prevalecía dicho
artículo 693 sobre lo dispuesto en la ley de consumidores, la cual, por otra
parte, no regulaba específicamente, ni regula, los requisitos para el
vencimiento anticipado. Es obvio que la ley de consumidores no tiene rango
superior a la de enjuiciamiento y, en lo menester (si es que se considerase
menester), ésta habría producido, por ser posterior, la modificación de la
primera.
Así pues, cuando se otorgó la escritura de que se trata
en este caso la cláusula cuestionada era conforme a derecho en cuanto permitía
el vencimiento por impago de una cuota de amortización. Por consiguiente no
puede ser privada la entidad financiera del derecho a ejercitar dicha facultad
de dar por vencida anticipadamente la operación, siempre que, al ejercitarlo,
se ajuste a lo que ahora exige la ley, es decir, que haya dejado de pagarse la
amortización durante al menos tres meses, como ocurrió en este caso. De ese
modo, en lo material, en lo que resulta más trascendente, se garantizará la
actuación conforme a los actuales parámetros de abusividad, sin privar a las
entidades financieras de un derecho que adquirieron conforme a la legislación
vigente al contratar.
Lo contrario, es decir, lo que ha entendido el Juzgado,
comportaría dar eficacia retroactiva a una ley, cuando la misma no la declara,
lo que va contra lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil. Esa tesis
que no se comparte vulnera, además, lo establecido en las disposiciones
transitorias de dicho código, aplicables supletoriamente cuando otras leyes no
contienen normas transitorias propias.
Concretamente va contra lo establecido en el párrafo
primero de tales normas transitorias, que establece que las variaciones
introducidas por el código que perjudiquen derechos adquiridos según la
legislación anterior (aquí el derecho a dar por vencido anticipadamente el
préstamo con un solo impago) no tendrán efecto retroactivo.
También contra la disposición transitoria segunda, que
dispone que los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación
anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos
según la misma, aunque sujetándose en cuanto a su ejercicio a lo dispuesto por
el código según prevé la disposición transitoria cuarta.
La disposición transitoria tercera prohíbe la eficacia
retroactiva de las normas que imponen penalidad civil o privación de derechos
(en este caso, repetimos, privación del derecho al vencimiento anticipado) a
actos u omisiones (en este caso pactar ese vencimiento completo con un solo
impago) que carecían de sanción en las leyes anteriores.
En fin, y esto tiene mucha importancia, proceder como lo
ha hecho el Juzgado comportaría la vulneración del principio de seguridad
jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución.
Cuarto: Se argumenta en ocasiones que el artículo 693 de
la Ley de Enjuiciamiento está integrado en una ley procesal, de modo que no
debe repercutir en el examen de la validez de actos o contratos realizados al
margen del proceso.
Se trata a mi juicio de un criterio erróneo. En primer
lugar porque no hay ninguna norma que impida que determinados aspectos
sustantivos o materiales sean regulados en leyes procesales. O al revés como ha
ocurrido durante más de un siglo con las normas procesales insertas en el
Código Civil.
En segundo lugar es obvio que las referencias contenidas
en el apartado dos del artículo 693 se referían y se refieren a actuaciones de
los particulares anteriores al proceso. En concreto a lo que "se hubiese
convenido", lo que es evidente que solo habría podido tener antes y al
margen del proceso. Igualmente a la inscripción del pacto en el registro de la
propiedad, obviamente también anterior al proceso.
Pero es que esa hipótesis que se plantea es irrelevante
porque estamos ahora en el proceso de ejecución, al que se refiere el artículo
693 y lo que se considera es si cabe ejecutar por todo el capital.
En fin, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio
de 2008 invoca el precepto, en su fundamento cuarto, para fundar la validez de
esta clase de cláusulas.
Quinto: El otro aspecto fundamental del que discrepo, que
constituye la razón de la decisión adoptada por el tribunal, es el que se
expone al final del fundamento quinto del auto.
El auto aprobado por la sala considera, partiendo de la
doctrina de la citada sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, que debe concederse a los deudores un plazo razonable para
liquidar la deuda antes de que se reclame por anticipado el cumplimiento
íntegro. La concesión de dicho plazo debe tener lugar antes de entrarse en el
proceso de ejecución, de tal manera que la omisión de dicha oportunidad
constituye un impedimento insalvable para el despacho de la ejecución.
La citada sentencia señala en su apartado 73 que, para
apreciar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado, el juez
debe comprobar, aparte de otras circunstancias, "si el derecho nacional
prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la
aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento
anticipado del préstamo".
El artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé
que el deudor podrá, hasta el día señalado para la celebración de la subasta
del bien hipotecado, pagar las cuotas vencidas hasta ese momento, evitando así
que continúe la ejecución. Respecto a esta previsión legal el auto de la sala
del que discrepo indica en su fundamento cuarto que la aplicación de esa
previsión a todos los préstamos a consumo no cumpliría la exigencia a que se ha
hecho mención en el anterior párrafo del presente escrito, dado que tal
previsión legal comporta el pago de determinadas costas procesales por parte
del demandado.
De lo que acaba de decirse de desprende que el
inconveniente que la sala encuentra en ese remedio que establece el artículo
693.3 (que el deudor pueda pagar todo lo vencido antes de la subasta) es el
devengo de costas, tal como prevé el párrafo último del artículo 693.
Sexto: Pues bien, a mi juicio, cuando se trata de
ejecución hipotecaria de una vivienda habitual, como es este caso, no puede
exigirse ningún requisito distinto de los que literalmente establece la Ley de
Enjuiciamiento. En particular, ese requisito de que el derecho nacional prevea
un remedio para las consecuencias del vencimiento anticipado se cumple en el
caso de la vivienda habitual con el mecanismo establecido en el artículo 693.3
citado y no puede exigirse ninguna otra condición, que carece de base legal.
Cuando se aprobó la Ley 1/2013, se tuvo a la vista la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia. La
reforma tuvo por objeto, en parte al menos, como dice su propio preámbulo,
adaptar la ejecución hipotecaria a las exigencias de la directiva sobre
consumidores, tal como ésta fue interpretada por la citada sentencia del
Tribunal de la Unión. A pesar de dichas dos circunstancias, la ley no introdujo
ese requisito del requerimiento anterior al proceso, como el que exige ahora la
sala. Y si, pese a las repetidas circunstancias (objeto perseguido por la
reforma y que se tuvo a la vista la sentencia), la ley no introdujo el
requisito es porque no quiso introducirlo. Porque consideró suficiente la
previsión legal. El silencio fue deliberado, sin duda porque se consideró que
la previsión ya existente en el repetido artículo 693.3 era suficiente.
La Ley 1/2013 modificó el artículo 693 para introducir la
exigencia de tres cuotas mensuales o tres meses de impago. Lo hizo para llenar
la exigencia de que, para admitir el vencimiento anticipado, el deudor haya
incumplido una obligación esencial, como considera necesario la sentencia del
tribunal europeo. El requisito de que el deudor pueda poner remedio lo
contempla la sentencia muy poco después del relativo al incumplimiento
esencial, en el mismo apartado 73. Por ello, repito, es impensable que el
legislador español no contemplase en su reforma ese tema del remedio. Y, sin embargo,
la única modificación que introdujo al respecto fue cambiar
"familiar" por "habitual", en el párrafo segundo del
artículo 693.3. Luego los jueces no podemos introducir otras exigencias
deliberadamente no queridas por la ley.
El proceso de ejecución hipotecaria se refiere en este
caso a una vivienda, que es la habitual de los demandados de ejecución. Para
ese supuesto la previsión legal es clara y no se modificó por una ley dictada
en las condiciones que he expuesto. Por eso no puede, como he dicho ya,
añadirse una exigencia de requerimiento extrajudicial, que vendrá a
superponerse o añadirse al mecanismo que ya prevé la ley, de tal manera que los
deudores dispondrán de dos oportunidades de remediar la situación, lo cual no
es una exigencia de la doctrina del Tribunal de la Unión, sobre todo teniendo
en cuenta que el mecanismo que ya establece la ley puede reiterarse tres años
después.
Séptimo: Creo que el devengo de costas no es razón para
considerar insuficiente el remedio que prevé el repetido artículo 693.3 de la
Ley de Enjuiciamiento.
En primer lugar porque el devengo de las costas se
referiría solo a las cuotas de amortización dejadas de pagar a sus vencimientos
naturales, como prevé el párrafo último del artículo 693.
En segundo lugar porque, fuera del caso del vencimiento
anticipado, cualquier acreedor tiene derecho a reclamar judicialmente el pago
de las cuotas vencidas e impagadas, supuesto en el que el deudor deberá hacerse
cargo de las costas de la ejecución.
Por tanto, el pago de las costas, calculadas considerando
la cuantía de lo debido e impagado según su vencimiento normal, no es algo
inadmisible, sino que es lo habitual cuando se trata de reclamar el pago de lo
debido.
Octavo: La sala no ha considerado procedente permitir la
subsanación de lo que entiende un requisito del proceso ejecutivo hipotecario
referido a consumidores. Se trata de un criterio que, a mi entender, resulta
también erróneo.
Primero porque la regla general es la subsanabilidad de
los defectos u omisiones que se observan en el proceso, lo que ha de aplicarse
especialmente cuando se trata de un requisito o exigencia no contemplados por
la ley.
En segundo lugar porque esta sección está permitiendo que
se subsane la falta de inscripción en el registro de la propiedad de las
cesiones de préstamos hipotecarios consecuencia de los procesos de
reestructuración bancaria. Y eso que del texto literal del artículo 149 de la
Ley Hipotecaria se desprende la procedencia de esa inscripción. Se discute si
dicho precepto es aplicable a esos procesos de reestructuración, pero lo cierto
es que la norma legal se refiere a la inscripción cuando habla de la cesión de
las garantías hipotecarias.
O sea, permitimos la subsanación de un requisito que está
en la ley y, en cambio, no lo hacemos con otro que hemos creado nosotros a
partir de la interpretación de lo que exige la normativa europea sobre
consumidores.
Noveno: A todo lo anterior ha de añadirse que la decisión
de exigir el requisito adicional se adopta como consecuencia de un recurso de
apelación. De un recurso entablado por la entidad financiera acreedora.
Nadie ha planteado por tanto ante este tribunal la cuestión
de la exigencia de un requerimiento extrajudicial anterior al proceso de
ejecución. Se ha introducido de oficio por la sala, como consecuencia de un
recurso de la entidad a la que va a perjudicar esa exigencia.
Por otra parte, no se ha oído a la entidad financiera
apelante respecto a esta cuestión.
Décimo: No hay un proceso de ejecución hipotecaria para
los consumidores distinto del establecido en la letra de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Esto es evidente. El texto de la ley se refiere a
cuestiones atinentes a los consumidores. La última reforma, por la repetida Ley
1/2013, se hizo para introducir determinadas exigencias de la directiva europea
sobre consumidores. Se refiere además el texto de la ley a los supuestos de
hipoteca de vivienda habitual, que constituyen la mayoría de los casos de
préstamos hipotecarios con consumidores.
Lo que ya no es tan evidente es si cabe introducir
exigencias no contenidas en la letra de la ley para cumplir las derivadas de
dicha directiva, tal como ha sido interpretada por el tribunal competente. Y,
concretamente, puesto que es la cuestión que ahora nos interesa, si cabe
introducir algún requisito no contemplado en la ley para poner remedio a las
consecuencias del vencimiento anticipado.
Ya he dicho que, en mi opinión, no caben esas exigencias
adicionales para los casos que están contemplados expresamente por la ley, que
son los de vivienda habitual. Por tanto el único problema que se plantea, a mi
juicio, es qué ocurrirá respecto a este requisito del remedio al vencimiento
anticipado cuando se ejecute una hipoteca sobre otra clase de bienes pero que
responda a una operación de consumo.
Es una cuestión que solo puede plantearse, porque no es
la que nos ocupa en este caso. Y creo que solo caben dos alternativas.
La primera aplicar por analogía lo establecido en el
artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento. Cuando se da el supuesto de hecho
de la analogía es obligatorio acudir a ella pues el artículo 4 del Código Civil
se pronuncia en términos de mandato.
La segunda posibilidad es no aplicar ningún remedio,
considerando que el legislador ha guardado silencio al respecto, cuando pudo
haber hablado y cuando habló respecto al caso de la vivienda habitual,
prototipo de los préstamos hipotecarios de consumo. Claro que aquí no es
evidente que se tratase de un silencio deliberado. Quizá no se cayó en la
cuenta al legislar de que, además de las hipotecas sobre vivienda, caben otras
operaciones hipotecarias de consumo y con consumidores. Aunque que la ley
guarde silencio es discutible, pues respecto a todos los casos distintos del de
la vivienda habitual habla en el párrafo primero del artículo 693.3, en el
sentido de exigir el consentimiento del acreedor.
De las dos posibilidades contempladas, creo preferible
que en esas otras operaciones, distintas de las de hipoteca de la vivienda
habitual, a lo más que podría llegarse sería a aplicar por analogía lo
establecido para las viviendas habituales.
Undécimo: El auto se refiere en su fundamento cuarto, en
general, al "vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito".
O sea a todos los casos de préstamos a consumidores y no solo a los de consumo
de o con préstamos hipotecarios. No es el caso que nos ocupa pero creo que
puedo hacer dos observaciones.
En primer lugar opino que el pacto de vencimiento
anticipado no sitúa al consumidor en una situación peor que la que tendría sin
pacto. Se dice que el artículo 1129 del Código Civil no establece la pérdida
del plazo por el mero incumplimiento de la obligación de pago. En efecto, el
precepto no habla de eso. Pero habla de algo equivalente, al decir que perderá
el deudor todo derecho a utilizar el plazo cuando, después de contraída la
obligación, resulte insolvente. Todos sabemos lo que significa dejar de pagar
tres cuotas de un préstamo.
En la práctica eso equivale a la insolvencia. En la
totalidad de los casos que vemos en la realidad quien deja de pagar es porque
no puede. O sea porque es insolvente. Luego la cláusula de vencimiento
anticipado no añade nada material o sustantivo a lo que ya resulta de la ley
aun sin dicho pacto. Esa es la realidad.
En segundo lugar debo insistir en la obligación de
aplicar la analogía. "Procederá la aplicación analógica de las normas...
" dice el artículo 4 del Código Civil. La legislación contempla un supuesto
semejante a los de los préstamos a consumidores sin garantía hipotecaria, que
es precisamente el de los préstamos hipotecarios.
Para éstos considera suficiente el impago de tres cuotas
mensuales. Es un criterio legal y a mi juicio no puede dejarse de aplicar, el
ahora existente o el que lo sustituya, a los casos de préstamos no
hipotecarios, con los que hay identidad de razón.
No solo hay identidad de razón. Si los préstamos
hipotecarios, con unos plazos de amortización enormes, con unas cuantías enormes,
y con una garantía enorme, pueden declararse vencidos anticipadamente cuando se
deja de pagar la amortización durante tres meses, creo que los préstamos a
consumo sin hipoteca, de cuantía muy inferior, de plazos de amortización muy
inferiores y sin la menor garantía, deben recibir al menos el mismo
tratamiento. No solo hay entre ambos casos identidad de razón sino que la
situación de los préstamos personales exigiría un tratamiento más riguroso, en
vez de más laxo como se propone en el auto de la sala. Conforme a esta
propuesta (repito, no atinente al caso), el acreedor debe permanecer impasible
viendo cómo se impaga cuota tras cuota, hasta llegar a determinado porcentaje
de impagos sobre el total adeudado, sin tener ninguna garantía real. Permanecer
impasible mientras ve cómo a su vecino, pese a tener una garantía muy sólida,
se le permite resolver con el impago durante tres meses.
De prosperar esta tesis el crédito personal
inevitablemente se encarecerá porque con esa postura el riesgo será mayor.
En fin, la analogía con la ley española debe prevalecer
desde luego sobre la analogía con el derecho extranjero, cuyo exacto contenido,
además, no conocemos.
Duodécimo: Ya voy a terminar. Antes quiero hacer unas
reflexiones adicionales, aprovechando que lo que escribo aquí solo me vincula a
mí.
Estamos en una época de importantes incertidumbres en
materia jurídica. El derecho no es una ciencia exacta, pero su carácter
inexacto se está incrementando en estos días de manera considerable.
Hoy no sabemos qué intereses de demora pueden pedir
quienes prestan su dinero a otros. Pese a ello, cuando se exceden en lo que
cada tribunal considera admisible, se imponen sanciones importantes. Pérdida
incluso de los intereses remuneratorios según una interpretación de la que
también discrepo.
No se sabe muy bien qué cláusulas son admisibles y cuales
no, ni qué requisitos han de concurrir para exigir el vencimiento anticipado de
los contratos a plazo.
Se están aplicando sanciones de forma retroactiva.
Quienes, en una época en que el artículo 83 de la ley de consumidores permitía
la moderación de cláusulas abusivas, fijaron intereses de demora que ahora
consideramos inadmisibles, se ven sorprendidos por una sanción establecida a
posteriori. Los jueces estamos aplicando la prohibición de moderar, que es una
sanción, a conductas que se realizaron cuando la sanción no estaba establecida,
sino todo lo contrario. Y no se suele pensar, ni siquiera por los abogados de
las entidades financieras, en el grado de contrariedad de dicha forma de
proceder a normas elementales del quehacer jurídico. Puede deducirse de esa
realidad un mensaje que no cuesta mucho descifrar: aunque hoy hagamos cosas que
no tienen señalada ninguna sanción, no estamos libres de que, mañana, se defina
un criterio hoy desconocido, en virtud del cual seamos sancionados por eso que
estamos haciendo hoy.
Una parte de estas incertidumbres es inevitable y otra,
bastante o muy importante, se debe a la defectuosa técnica con la que se
elabora una legislación proliferativa y cada vez más inabarcable. Pero los
jueces no debemos contribuir a incrementar el fenómeno. Y no quiero ponerme
melodramático, pero creo que la decisión de la que estoy discrepando pone un
granito de arena al incremento de la incertidumbre. Un granito sólo, que
insisto en que no quiero dramatizar. Pero lo pone.
No sé si los operadores jurídicos somos conscientes de
que ahí fuera la gente pregunta y quiere un grado razonable de certezas. La
medida del crédito es la medida de la garantía y de la certeza. Y el crédito
tiene bastante importancia en el funcionamiento de la economía, o al menos eso
dicen los que saben.
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