Civil – D. Hipotecario. Procesal Civil. Ejecución hipotecaria. Nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios del 14%. Una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y el banco no podrá cobrar cantidad alguna por intereses moratorios, sin que sea posible su reducción al 12 por aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013.

Auto de la Audiencia Provincial de Lleida (2ª) de 27 de noviembre de 2014 (D. Alberto Guilaña Foix).

¿Conoces la FUNDACIÓN VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte ejecutante, se refiere concretamente a dos extremos y que son, a saber: por un lado la negación del carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de mora, y ello por considerar que no estamos en presencia de un préstamo hipotecario para vivienda habitual sino de refinanciación, a lo que añade, que el interés legal del dinero en el año 2003 que se firmo el préstamo era del 4,25% y el interés pactado en el momento de producirse la demora era del 2,12%, por lo que aquel mas 10% pactado no sobrepasa las 3 veces el interés legal del dinero; asimismo se aduce que los intereses se pactaron de mutuo acuerdo, y finalmente, los intereses de demora no tienen la consideración de intereses retributivos sino punitivos. Por otro lado también se dice que en caso de considerarse que el interés del 14% es abusivo, habría que aplicar el articulo 114 de la LH y ajustar los intereses al legal previsto pero no eliminarlos totalmente.

Así planteados los términos del debate por parte del ejecutante, hay que señalar y dejar sentado ya de inicio que la alegación relativa a que no estamos en presencia de un préstamo para vivienda habitual sino de refinanciación, no podemos admitirlo ya que es evidente que aquella refinanciación lo es, precisamente de un préstamo concedido para la adquisición de la vivienda habitual, y por lo tanto la protección que hay que brindar al ejecutado es la misma.

Dicho lo anterior y resumiendo la actual situación en la materia de la abusividad de las cláusulas integradas en los contratos con consumidores, y singularmente en los prestamos hipotecarios en que la garantía la constituye la vivienda habitual, hay que señalar que en nuestro derecho, para determinar si una cláusula es abusiva, el artículo 82 núm. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siguiendo el artículo 4 núm.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE establece que se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Y tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Pues bien, de acuerdo con lo señalado anteriormente, unos intereses moratorios pactados a un tipo superior en 10 % al remuneratorio, y en su caso, como mínimo al 14% han de considerarse, actualmente, abusivos y nulos. Es más, la cuestión, como es sobradamente sabido, fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2012. Ante la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona al amparo del artículo 267 del Tratado de la Unión Europea en un supuesto en el que un Juez de Primera Instancia de Barcelona había declarado de oficio sin oposición en un juicio monitorio nula de pleno derecho una cláusula de intereses moratorios del 29% en un préstamo personal contratado con BANESTO, el Tribunal de Justicia europeo hace dos consideraciones muy importantes: en primer lugar, con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, el Juez nacional debe de oficio y en cualquier procedimiento, incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios y, en segundo lugar, si una cláusula se considera abusiva, el Juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse. Por tanto el artículo 83.2 de la Ley de consumidores es contrario al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13.

Dicha sentencia no hace otra cosa que ratificar la doctrina establecida por el TJUE con anterioridad.

Así, la sentencia de 7 de junio de 2000 ya establecía: "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva (93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula". Y concluía proclamando que "la protección que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, otorga a éstos implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales".

También la sentencia, también del TJUE, 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores señala que " El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula", debiendo "el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello", de tal manera que "cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial ". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no distingue, como se puede ver, entre procesos declarativos, de ejecución o hipotecarios.

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a reiterar en sentencia de 21 de febrero de 2013 (asunto Banif Plus Bank) que corresponde al Juez nacional comprobar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula.

Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Mohamed Aziz v. Caixa d' Estalvis), dictada en un proceso de ejecución hipotecaria, que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 al que hemos hecho referencia debe interpretarse en el sentido de que: el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas y que para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. En el caso de intereses moratorios (que en el caso discutido eran del 18,75%) el parágrafo 74 de la sentencia citada nos dice que el Juez nacional debe comprobar en particular por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal.

La doctrina descrita ha sido recibida en España con la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que ha modificado diversos preceptos de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se añade un párrafo segundo al núm. 1 del artículo 552 que establece que cuando el Tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo pueda ser calificada como abusiva dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Este precepto señala que cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

El carácter abusivo de una cláusula se contempla en la causa 7ª del apartado 1 del artículo 557 y en el artículo 695 núm. 1, 4º de la Ley Procesal Civil para los títulos no judiciales y para los bienes pignorados e hipotecados como causas de oposición del deudor. Igualmente, como referencia válida, tratándose de la vivienda habitual, el tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria reformado por ley 1/2013, de 14 de mayo establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago.

Por consiguiente, conforme a lo expuesto, hay que concluir, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que el interés mínimo del 14% constituye, actualmente, una cláusula abusiva y debe declararse nula.

QUINTO.- Alega también la recurrente que la propia Ley 1/2013 en la DT 2 ª establece los criterios de integración de la cláusula abusiva: Aplicación del Art. 114 de la LH, tres veces el interés legal del dinero, siendo que, tal y como consta en el documento fehaciente de liquidación aportado junto con el escrito de demanda, renunció a parte de los intereses de demora, reduciendo el tipo aplicable al 12%, en aplicación de la disposición transitoria segunda de dicha ley.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración del carácter abusivo de una cláusula de interés de demora, y que no es otra que la nulidad absoluta de la misma sin posibilidad de moderación ni integración contractual, procede reiterar lo que ya hemos tenido oportunidad de argumentar en multitud de resoluciones y entre ellas en el auto de 7-6-13, en el que establecíamos: " Sin embargo, la reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Sec. 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos), " que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ", es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE (apdo. 73) pues " si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales " (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70) En consecuencia, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si « los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas » (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que "los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (apdo 65) Así las cosas y en atención a la referida sentencia del TJUE que, aunque dictada con ocasión del juicio monitorio, se ha entendido por la jurisprudencia menor igualmente aplicable a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusulas que pudiera considerarse abusiva según la ley, procede entender, de conformidad con la misma, que dado que la cláusula de intereses moratorios nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión. Al efecto son también ilustrativas de cuanto se ha expuesto las SS TJUE C-397 y C-488 de fecha 30/5/2013.

En consecuencia, el artículo 10 bis de la LGDCyU (hoy artículo 83 del Texto refundido aprobado por RD) deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan sólo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta y el banco no podrá cobrar cantidad alguna por intereses moratorios.

La Sentencia de instancia considera que los contratos garantizados con hipoteca están excluidos expresamente del ámbito de aplicación de la Ley de Crédito al Consumo 7/1995, de 23 de marzo, actualmente Ley 16/2011 de 24 de junio, pero lo cierto es que ha sido aplicada por numerosa jurisprudencia a préstamos hipotecarios y al efecto es ilustrativa la STS, Sala 1ª, 23/9/2010, aunque en este caso se modera al interés por cuanto es anterior a las Sentencias dictadas por el TJUE antes referidas, y siguiendo la misma SAP Tarragona, sec 3ª, 15/2/2011 y SAP Girona, sec. 2ª, 16/9/2011 y más recientemente SsAP Barcelona, sec.  19ª, 19/12/2012 y 20/12/2012, que ya aplican el régimen de la STJUE 14/6/2012, declarando la nulidad de la cláusula de los intereses de demora pactados, aunque aplican el interés de demora legal conforme al Art 1108 del CC, criterio este último que esta Sala no comparte ante lo dispuesto por el TJUE.

Aplica también el régimen de la STJUE 14/6/2012, la SAP Barcelona, sec 1ª, 28/9/2012, aunque en este caso la Sala sigue el mismo criterio que este Tribunal y declara nula y por no puesta la cláusula que establece los interese moratorios, no aplicando el interés de demora legal como hace la sección 9ª.

Procede también hacer mención a la reciente Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que aunque no aplicable al supuesto de autos en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1 ª, establece que los intereses de demora de los préstamos o créditos de adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago".

En consecuencia, compartiendo el criterio del juez a quo, la STJUE de 14 de junio de 2012 ha prohibido la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir su uso, lo cual no se conseguiría si se procede a la simple moderación. Lo expuesto ha sido reconocido también por el TS en S. 9 de mayo de 2013.

Añadir además a lo expuesto que tampoco es posible acudir al Art 114 de la LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, para entender que puede reducirse el interés moratorio a tres veces el interés legal del dinero cuándo un tipo de interés moratorio es abusivo, pues ello va en contra del efecto de la sanción de nulidad absoluta e inaplicación de la cláusula. Así, el Art. 695.3 y 4 de la LEC, en sede de ejecución hipotecaria, es claro en cuanto a que la consecuencia de la consideración como abusiva de una cláusula es su " inaplicación". De ello se deriva que, caso de ser acogida la tesis sostenida por la apelante, se producirían consecuencias distintas entre las cláusulas sobre intereses de demora declaradas abusivas, respecto de cualquier otra cláusula contractual que también lo fuese, pues en el primer caso un mismo vicio de nulidad absoluta produciría el efecto de su recálculo, es decir, de su moderación, mientras que en todos los demás supuestos el efecto sería su inaplicación, nunca su moderación, a pesar que ambas estén afectadas del mismo vicio. Por ello cuando la DT 2ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo utiliza la palabra " recalcular" ha de interpretarse de forma sistemática y entendiendo que recalcular es partiendo de la anulación del tipo moratorio abusivo porque de lo contrario se incurriría en una moderación proscrita por el TJUE.

Todo ello debe de llevarnos a la desestimación también del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante y a la total confirmación de la resolución de primera instancia.