Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (16ª) de 26 de noviembre de 2014 (D. MARTA RALLO AYEZCUREN).
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3. Sobre la necesidad de la inscripción
El recurso de NCG Banco plantea de nuevo ante este
tribunal la cuestión de si, para ejecutar una hipoteca es necesario que ésta se
halle inscrita en el Registro de la propiedad a favor de quien insta la
ejecución y de si, en particular, la cesión de créditos y de hipotecas, en el
marco de operaciones de escisión de conjuntos patrimoniales, exige -cuando
menos, con carácter previo a la ejecución- la inscripción registral.
Nos hemos pronunciado al respecto en resoluciones
anteriores y no apreciamos en este caso ningún dato por el que debamos
desviarnos de lo ya dicho.
La acción para exigir el pago de deudas garantizadas con
hipoteca puede ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, en cuyo
caso, esa ejecución debe acomodarse a las particularidades recogidas en los
artículos 681 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), cuya
observancia escrupulosa y su interpretación acomodada a los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución debe guiar el desarrollo del
proceso, habida cuenta la desigual posición que en él mantienen ejecutante y
ejecutado o ejecutados (en ese sentido, hemos citado las Sentencias del
Tribunal Constitucional, SSTC 122/2013 y 28/2010 y las Sentencias del Tribunal
Supremo, SSTS de 3 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2007), prueba de lo
cual son las limitadas causas de oposición admitidas a estos últimos.
Una de esas especialidades consiste en que la
legitimación activa para el ejercicio de la acción corresponde, no ya a todo
aquel que "aparezca como acreedor en el título ejecutivo" o a quien
acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los
artículos 538.2, primer inciso, y 540 LEC, sino únicamente a quien figure como
titular de la hipoteca en el Registro de la propiedad, atendida la base
estrictamente registral de ese procedimiento especial, como se deriva de lo
dispuesto en el artículo 130 de la Ley hipotecaria (LH), según redacción por la
Ley 1/2000, modificada a su vez por la Ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento
se desarrolla "sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título
que se hayan recogido en el asiento respectivo".
Es por ello que la certificación de dominio y cargas a
incorporar al proceso debe recoger, entre otras circunstancias, la subsistencia
de "la hipoteca en favor del ejecutante" (artículo 688.1 LEC).
4. Recordábamos que la eficacia del proceso judicial de
realización de un bien hipotecado está supeditada no solo a la escrupulosa
observancia de las reglas procesales sino también a la mecánica registral, no
en vano la inscripción, en su caso, del auto de adjudicación, prevista en el
artículo 134 LH, está subordinada a la inexistencia de obstáculos que resulten
de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador por medio
de la preceptiva calificación del título, incluido el judicial.
En principio, el crédito hipotecario, como cualquier
otro, puede ser objeto de transmisión por cualquier título (particular o
universal, inter vivos o mortis causa - artículos 112 y 1526 del Código civil,
CC -) y esa cesión supone que "el cesionario se subrogará en todos los
derechos del cedente" (artículo 149.III LH), incluidos los de naturaleza
accesoria, tales como fianza, hipoteca, prenda o privilegio (artículo 1528 CC).
La reforma operada en el artículo 149 LH, por la Ley
41/2007, de modificación de la regulación del mercado hipotecario a fin -entre
otros motivos- de mejorar la transparencia facilitando el acceso de los títulos
al Registro para el mejor desenvolvimiento del régimen de publicidad y
seguridad jurídica preventiva inherente a esa institución, reafirma la
naturaleza constitutiva del derecho real de hipoteca tanto en su momento
originario como en las sucesivas modificaciones.
Esa reforma legal consistió en depurar los requisitos de
la simple cesión de créditos (en la redacción hasta entonces vigente se exigía
para ese negocio el otorgamiento de escritura, su inscripción en el Registro y
su notificación al deudor) y precisar las exigencias de la titularidad de la hipoteca
cuando cambia de manos.
Puesto que el negocio de cesión de crédito es de
estructura bilateral (se perfecciona entre el cedente y el cesionario, sin
necesidad de presencia, asentimiento o conocimiento siquiera del deudor cedido,
como enfatiza, entre las últimas, la STS de 28 de noviembre de 2013), ha de
bastar con una remisión a lo dispuesto en el artículo 1526 CC, que regula
únicamente los requisitos de eficacia de la cesión frente a tercero, al tiempo
que se proclama la naturaleza constitutiva de la inscripción de toda
modificación de la hipoteca por la vía de establecer que "la cesión de la
titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo o crédito deberá hacerse
en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".
En consecuencia, con independencia de que, con arreglo al
artículo 1527 CC, el deudor cedido pueda liberarse eficazmente de la obligación
pagando al acreedor originario "antes de tener conocimiento de la
cesión" (la STS de 28 de noviembre de 2013, antes citada, destaca que esa
norma o la del artículo 1164 CC no condicionan la eficacia de la cesión al
conocimiento del deudor, sino que simplemente protegen al deudor de buena fe
que paga al acreedor aparente), lo relevante de la nueva redacción del primer
párrafo del artículo 149 LH es que subraye el carácter constitutivo de la
inscripción registral también en caso de transmisión de la hipoteca
subsiguiente a la transmisión del crédito garantizado, lo que se complementa
con la indicación de que esa cesión "se consignará en el Registro por
medio de una nueva inscripción a favor del cesionario" (artículo 244 del
Reglamento hipotecario).
De ahí que no pueda considerarse vigente algún
pronunciamiento jurisprudencial relativo a las cualidades que debe cumplir el
ejecutante, dictado atendiendo a la regulación del proceso ejecutivo
hipotecario anterior a la LEC de 2000 y a la primitiva redacción del artículo
149 LH, que, como ya se expuso, no distinguía con precisión entre los
requisitos de la mera cesión del crédito hipotecario y las exigencias del
cambio de titularidad de la hipoteca.
En los autos anteriores, se señalaba que la Ley 2/1994,
de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, seguía
la misma orientación restrictiva de la legitimación del ejecutante en el
procedimiento hipotecario. Su artículo 6 prescribe, en orden a la ejecución de
la hipoteca, que la entidad subrogada debe presentar, amén del título de
crédito revestido de los requisitos exigidos por la ley procesal para despachar
ejecución, la primera copia "inscrita" de la escritura de subrogación.
5. El carácter universal de la transmisión a NCG Banco de
los créditos que ostentaba Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e
Pontevedra y de la anterior transmisión a ésta por parte de Caixa de Aforros de
Galicia o Caja de Ahorros de Galicia no altera las consideraciones anteriores,
puesto que el ordenamiento no distingue, a los efectos que nos ocupan -la
legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria- entre las
diversas clases de cesión. No consta que ninguna de tales transmisiones universales
haya accedido al Registro de la Propiedad. Por lo expuesto, se desestima el
recurso de apelación.
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