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martes, 17 de febrero de 2015

Civil – Familia. Modificación de medidas. Cambio de la atribución a la madre y al hijo menor de la vivienda propiedad del padre, por una vivienda propiedad pro indiviso del padre y de la madre que ha quedado libre de arrendamiento, dado que no perjudica el interés del menor. Doctrina jurisprudencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

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SEGUNDO.- 1.- Esta cuestión es la siguiente: en la sentencia que puso fin a las medidas sobre el hijo menor se atribuyó a éste y a su madre, por acuerdo entre las partes, el uso de la vivienda familiar. Pasado un tiempo, el padre reclama, como modificación de medidas, que se sustituya el uso de la vivienda que ocupan, que es de su propiedad, por otra situada en lugar cercano que pertenece proindiviso a ambos y que en este momento ha quedado libre del arrendatario que la ocupaba.
2.- Hay que recordar, como principio, lo que ya advirtió la sentencia de 16 diciembre 1996 y en parecidos términos, las de 10 marzo 1998, 7 julio 2004 y 1 de abril de 2011:
"Las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso".
Asímismo, cuando se produce la referida crisis en parejas en matrimonio o no, los artículos 90 y 96 del Código civil prevén que las medidas adoptadas por convenio (o acuerdo) o judicialmente, pueden ser en su momento modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. No es baldío recordar la doctrina jurisprudencial que expone la sentencia de 14 abril 2011, que reiteran las de 21 junio 2011 y 30 septiembre 2011.
"Esta doctrina se ha formulado ya en la sentencia de 1 de abril de 2011, que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto. Debe reiterarse, por tanto, la doctrina declarada en dicha sentencia, que es aplicable a los casos de separación/divorcio de parejas casadas. Dicha doctrina, que se repite, establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC."



Una vez determinado por interés casacional el domicilio, dice la sentencia de 23 de diciembre de 1998:
" Lo acordado en el convenio regulador alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación cuando legalmente preceda".
Y precisa la del 29 marzo 2001 que
"Tales medidas son revisables si cambian las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta para su fijación".
3.- Más recientemente, la jurisprudencia ha formulado como doctrina, en su sentencia de 1 de abril de 2011:
"doctrina de acuerdo con la cual la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC."
Precisa también la sentencia de 9 de mayo 2012, aunque no es exactamente el caso aquí planteado:
"En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar."
Y la de 21 de mayo de 2012, reiterando la doctrina que ya formuló la de 1 de abril de 2011 expone la fundamental doctrina:
" la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ", doctrina que se ha reiterado en las SSTS 236/2011, de 14 abril; 451/2011, de 21 junio y 642/2011, de 30 septiembre. En ellas se argumenta que "El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (Art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el Art. 233-20.1 CCCat y Art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios"
El interés del menor lo resalta también la sentencia de 5 de noviembre de 2012 pero previene:
"El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio."
Y precisa:
"Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor"
Igualmente, son interesantes las precisiones que hace sobre el interés del menor, reiterando doctrina anterior, la sentencia de 16 junio 2014:
"El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor, habiendo señalado esta Sala como doctrina jurisprudencial la siguiente:"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ". Es cierto que esta Sala ha introducido algunas excepciones a la medida de uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor."
TERCERO.- 1.- El recurso de casación que ha formulado la madre, doña Eulalia, en un motivo único, va dirigido a combatir la resolución que ha dictado la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso, que acuerda la modificación de la medida relativa al cambio de domicilio en que en este momento residen ella y el hijo menor. El razonamiento que se combate, de la sentencia recurrida, es breve y dice así:
" La finalidad de lo dispuesto en el artículo 96 del C.c., es la de proteger el interés del menor asegurándole en todo caso el uso de un- vivienda, que será la que fue vivienda. Pero ello no impide que caso de existir más viviendas en las que el interés del menor, quede igualmente protegido, no pueda atribuirse al dicho menor el uso de otra vivienda que no sea la que ha constituido el último domicilio familiar. Entendemos que si el menor tiene suficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente sobre la vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre La vivienda de la C/ DIRECCION000, ha sido también domicilio familiar, sin que la demandada cuestione que tal vivienda reúna las características necesarias para ser ocupada por el menor, y por ello debe extinguirse la atribución de uso sobre la vivienda de la C/ DIRECCION001, atribuyendo al menor el uso de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000."
2.- Recogiendo las ideas básicas de la jurisprudencia de esta Sala, aplicándola al caso que ahora se plantea, aparece que el interés del menor, siempre prevalente, no queda mermado por el cambio de domicilio. Precisando, además, que la vivienda que ahora ocupa es la vivienda que fue familiar en el momento de la separación, pero la que la Audiencia Provincial ha fijado a partir de ahora fue también la vivienda familiar en su momento. En ambas, ha sido algo indiscutido que el interés de menor quedó cubierto. Por tanto, como dice la sentencia de 5 noviembre 2012, antes transcrita en lo necesario, las necesidades de habitación del hijo menor quedan satisfechas a través de la vivienda alternativa que ha señalado la sentencia recurrida.
Lo anterior, sobre la vivienda alternativa, lo ratifica la sentencia de 16 junio 2014, también transcrita. Y la anterior, de 29 marzo 2011 advierte que pueden modificarse las medidas por cambio de circunstancias. En el caso presente, la circunstancia de quedar disponible el piso propiedad de ambos, pro indiviso, es circunstancia de hecho que, como entiende la Audiencia Provincial es bastante para cambiar el régimen sobre la vivienda, tanto más cuanto las situaciones de crisis en la convivencia no pueden dar lugar a una verdadera, en la práctica, expropiación del propietario, como han dicho las sentencias citadas anteriormente, de 29 marzo 2011 y de 5 noviembre 2012.

3.- En definitiva, la sentencia recurrida no ha contradicho la doctrina jurisprudencial, ni ha infringido el artículo 96 del Código civil, por lo que el motivo no se estima, se rechaza el recurso y se ordena la condena en costas conforme los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial. 

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