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sábado, 21 de febrero de 2015

Civil – Obligaciones. Procesal Civil. Ejecución hipotecaria. La Sala no considera nula la cláusula de intereses moratorias del 12% recalculada unilateralmente por la entidad ejecutante de acuerdo con lo previsto en la DT 2ª la Ley 1/2013 para sustituir la inicial del 18% incluida en las condiciones del contrato de préstamo hipotecario, lo que implica, en suma, la validez del referido interés de demora del 12 por 100 aplicado en el caso concreto. Declaración de nulidad de la cláusula que fija una comisión de reclamación de posiciones deudoras por valor de 30 €.

Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (1ª) de 2 de diciembre de 2014 (D. Fernando Carbajo Cascón).

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Primero.-La STJUE de 14 de junio de 2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito), concluye, que: 1) la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición; y 2) que el artículo 6.1 de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.
La posterior STJUE de 21 de febrero de 2013 (Asunto C-472/11, Banif Plus Bank), dispuso, a su vez, que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción le obliga, con carácter general, a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. También estableció que para apreciar el carácter eventualmente abusivo de la cláusula contractual en que se base la demanda de la que conozca, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato.



Así pues, el Juez podrá, de oficio, apreciar la abusividad de una cláusula en contratos celebrados con consumidores y usuarios, sin que pueda integrar el contrato modificando (moderando) el contenido de la misma. Ahora bien, deberá, para ello, dar audiencia a las partes para que debatan de forma contradictoria sobre la declaración de abusividad. Doctrina que fue ratificada por la STJUE de 30 de mayo de 2013 (Asunto C-488/11, Jahani BV).
La posterior STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11, Mohamed Aziz) extendió esta doctrina al ámbito de los procedimientos de ejecución hipotecaria, disponiendo: 1) que la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final; y 2) que el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que: i) el concepto de "desequilibrio importante" en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente, resultando pertinente asimismo a tales fines llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicha consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas; y ii) para determinar si se causa el desequilibrio "pese a las exigencias de la buena fe", debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
Asimismo, la STJUE de 30 de Mayo de 2013 (Asunto C-397/11, Erika Jörös), permite y habilita la oportunidad de que un Tribunal de Apelación pueda aplicar de oficio legítimamente normas de orden público, de tal modo que, en aplicación de la Normativa Comunitaria, el Tribunal de Apelación puede examinar de oficio la cláusula abusiva y anularla si procediera.
Por lo demás, la STJUE de 17 de julio de 2014 (Asunto C -169-14, Banco Bilbao Vizcaya Argentaría), dispone que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.
Segundo.- En aplicación de esta doctrina, y en virtud de lo establecido en el párrafo 2º del art. 552.1 LEC, introducido por la Disposición Final Cuarta de la Ley 8/2013, de 26 de junio en respuesta a la STJUE de 30 de mayo de 2013, en el curso del procedimiento ejecutivo n° 432/2013, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez núm. 6 de Salamanca decidió suspender el procedimiento para dar audiencia a las partes sobre el carácter abusivo de la cláusula que fijaba un interés de demora del 18 por 100 en e! préstamo hipotecario concedido por la entidad bancaria ejecutante a los prestatarios ejecutados, y sobre la cláusula de la misma póliza que impone al prestatario el pago de 30 € en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras en caso de que el prestamista tuviera que notificar al prestatario el impago de una o varias cuotas de amortización del préstamo.
Tras escuchar las alegaciones de las partes, mediante Auto dictado con fecha de 31 de enero de 2014, declaró la nulidad, por abusivas, de las dos cláusulas mencionadas.
Tercero.- Los intereses de demora se fijaron en la cláusula sexta del contrato en un 18 por 100, si bien el Banco prestamista, al cerrar la cuenta por impago de varías cuotas de amortización por parte del prestatario y tratarse de una hipoteca sobre vivienda habitual, realizó una operación de automoderación en el acta notarial de determinación del saldo deudor recalculándola al 12 por 100 nominal anual sobre las cuotas de capital vencidas, de acuerdo con el límite establecido por el párrafo 3º del art. 114 de la Ley Hipotecaria, introducido por el art. 3.2 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en vigor desde el 15 de mayo de 2013), y cuyo tenor literal indica que; "Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2 a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El importe de los intereses de demora recalculados en la forma indicada ascendió a la cantidad de 4,01 €.
Razona, no obstante, el Juzgador "a quo", que el carácter abusivo de los intereses pactados en el préstamo hipotecario no debe efectuarse teniendo en cuenta únicamente lo dispuesto por la Ley 1/2013, sino que es preciso tomar en consideración la normativa de consumo y la Directiva 93/13/CEE tal y como ha sido interpretada por el TJUE en las sentencias antes citadas, sin perjuicio de que el límite establecido por el legislador para los préstamos hipotecarios sobre vivienda constituya un criterio interpretativo importante en la determinación de! carácter abusivo de los intereses de demora pactados. Remitiéndose al art. 10bis.1 TRLGDCU, según el cual serán abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", el Juzgador considera pertinente, de acuerdo con el criterio establecido en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (As. Mohamed Aziz), analizar si se produce un "desequilibrio importante" en los pactos contractuales en detrimento de los intereses del consumidor, para lo cual decide efectuar una comparación con el tipo de interés legal y verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que el interés de demora persigue en España.
Constata, al efecto, que en el periodo en que se produjo el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario el interés legal se fijaba en España en el 5,5 por 100, que la Ley 1/2013 modificó el art. 114,3° LH para fijar un interés de demora máximo en los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual de tres veces el interés legal del dinero, y que, en el ámbito propio de los comerciantes, de acuerdo con lo establecido en la Ley 2/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en defecto de pacto el interés de demora aplicable ascendía al 11,07 por 100. Y realizada esta comparación concluye que los intereses moratorios pactados en la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario, no sólo eran muy superiores a los intereses legales, sino también a los intereses moratorios establecidos por el legislador para supuestos de morosidad, lo que provoca un desequilibrio entre las prestaciones de ambas partes, causando un perjuicio al consumidor.
Apunta el Juzgador que no consta que se haya aplicado, como dice la ejecutante, el límite establecido en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual; lo cual no es cierto, pues así consta perfectamente acreditado en los autos. Matiza, no obstante, que, aunque así fuera, el carácter abusivo del préstamo no desaparece por el hecho de que el ejecutante limite la reclamación de los intereses al límite legal establecido por la Ley 1/2013, pues si se aceptara esta posición se perdería el carácter disuasorio de la declaración de nulidad si el profesional sabe que, aunque imponga una cláusula abusiva se le respetará el interés legalmente establecido.
Cuarto.- La Sala no comparte la conclusión a que llega el juzgador; y considera erróneo su último razonamiento, pues el interés de demora fijado en el 18 por 100 en el contrato se estipuló antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, el 15 de mayo de 2013, procediendo luego el banco prestamista, en el acta notarial de determinación de saldo pendiente de pago, a recalcular dicho interés al 12 por 100 correspondiente al triple del interés legal del dinero del momento, establecido por dicha Ley en el párrafo 3º del art 114 de la Ley Hipotecaria, cumpliendo así con el mandato introducido "ex novo" por el legislador español para los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual en la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley 1/2013, según la cual: "La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la enfada en vigor de la Ley que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior".
Cerrado anticipadamente el préstamo hipotecario con fecha de 26 de agosto de 2013 por impago de 10 cuotas de amortización, y otorgada el acta notarial de determinación de saldo con fecha de 5 de septiembre de 2013, la entidad ejecutante habría cumplido escrupulosamente con lo estipulado en el párrafo 2º de la citada Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013.Cuestión distinta es que el carácter abusivo del préstamo no desaparezca necesariamente por el hecho de que el ejecutante limite la reclamación de los intereses moratorios al límite legal establecido por la Ley 1/2013, lo cual requiere un análisis más detallado.
Es esta una cuestión que ha sido tenida ya en cuenta en diversas ocasiones por jueces y tribunales de nuestro país, y que ha dado lugar al planteamiento de dos cuestiones prejudiciales ante el TJUE de las que luego hablaremos.
Conviene reseñar, ante todo, que ha sido la doctrina del TJUE sobre cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios (STJUE de 14 de marzo de 2013) la que motivó las modificaciones introducidas en la legislación hipotecaria y en la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Sin embargo, algunos jueces y tribunales discuten que resulte aplicable el límite de intereses moratorios del triple del interés legal cuando una cláusula de intereses de demora en préstamos hipotecarios sea declarada nula por abusiva.
Para algunas Audiencias Provinciales una cláusula de intereses moratorios que resulte desproporcionada podrá considerarse nula por abusiva, ex art. 35.6 TRLGDCU, si bien, al amparo de lo dispuesto en el art. 114,3° LEC introducido por la Ley 1/2013 y en la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley, por lo que se limita el interés de demora a un máximo de tres veces el interés legal del dinero, aplicable también a préstamos sobre vivienda habitual anteriores a la entrada en vigor de la Ley, y conocido que dicha Ley se promulga con pleno conocimiento de la doctrina del TJUE sobre la nulidad de cláusulas abusivas, procede tener por sustituida la tasa de interés anulada por la tasa que corresponda de aplicar el triple del interés legal del dinero (SSAP Alicante, Secc. 8ª, de 5 de junio y 18 de septiembre de 2014; AAP Alicante, Secc. 6ª, de 15 de julio de 2013; también el Auto de esta Audiencia Provincial de Salamanca de 17 de enero de 2014). En una línea semejante, se afirma que la declaración de abusividad de una cláusula de intereses moratorios no debe conducir al efecto de equiparar al deudor cumplidor con el moroso, pues de forma palmaria se evaporaría la disuasión que una cláusula de intereses moratorios ejerce sobre potenciales incumplidores, por lo que la consecuencia, ante la imposibilidad de efectuar una integración moderadora de una cláusula abusiva por razón de la doctrina establecida en la indicada STJUE de 14 de junio de 2012, debe de ser la de reconocer que efectivamente nos encontramos ante una laguna contractual, debiendo así, para colmar dicha laguna contractual (máxime si por ser conforme al propio sentido y alcance de las cosas se aprecia una voluntad contractual común referida al extremo de otorgar a la situación de morosidad un trato más desfavorable que a la situación de oportuno y puntual cumplimiento), acudir al Derecho nacional, y en particular a la Ley 1/2013 que añade un tercer párrafo al art. 114 LH limitando los intereses de demora en préstamos hipotecarios al triple del interés legal del dinero exclusivamente sobre el principal pendiente de pago, sin que puedan ser capitalizados en ningún caso, procediendo así a la reducción judicial de la cláusula abusiva hasta el interés correspondiente al triple del interés legal vigente (AAP Córdoba, Secc. 1ª, de 24 de mayo de 2013, 27 de febrero de 2014 y 29 de abril de 2014).
Para otras Audiencias, ante la doctrina reiterada del TJUE que establece que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, parece que el contenido de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, que obliga a moderar una cláusula de interés moratorio incursa en abusividad, no incorporaría adecuadamente la Directiva 93/13 al no otorgar una adecuada protección al consumidor de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, impidiendo que se aplique la sanción de nulidad efectiva y real de una cláusula con interés de demora abusivo, como exige el art. 6.1 de la Directiva; y contradice además la interpretación que de la misma hace el TJUE, por todo lo cual la declaración de nulidad de una cláusula de intereses moratorios abusiva no podría ser moderada (SAP Zamora de 4 de junio de 2014). En consecuencia, incluso tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, una cláusula con intereses de demora superiores al triple del interés legal del dinero en préstamos hipotecarios debería considerarse nula por abusiva, pues, constatado el carácter abusivo, no procede la integración o moderación del porcentaje declarado abusivo para reducirlo hasta el triplo del interés legal del dinero, sino que la consecuencia debe ser la supresión de la cláusula sin integración o moderación alguna (AAAP Castellón de la Plana de 16 y 30 de enero de 2014 ó SAP Castellón de la Plana de 28 de julio de 2014).
Por lo demás, en relación con el caso concreto que nos ocupa, algunas Audiencias entienden que sí la cláusula de intereses de demora se califica de abusiva no cabe moderación o limitación del interés al triple del interés legal, incluso en aquellos casos en que es el ejecutante quien reduce unilateralmente el interés al máximo legal al tiempo de determinar el saldo deudor ante Notario, por mucho que lo diga la Ley 1/2013, por cuanto tai circunstancia (la automoderación del interés de demora pactado al máximo establecido en la Ley 1/13) no altera el carácter abusivo de la cláusula, cuya redacción no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes, pues lo procedente es que las partes hubieran negociado dicho interés de buena fe y en términos de igualdad; razón por la que no cabe concluir que, de haber una negociación de esta clase, el interés fuera a ser, forzosamente, el triple de! interés legal, máxime cuando la Ley de morosidad en operaciones comerciales fija intereses inferiores. Y así se afirma que a la efectividad de la Ley 1/2013 en esta materia puede venir justificada si el banco acredita que respetando su letra, condiciones y límites, ha procedido a una nueva negociación, debidamente informada y ha alcanzado un nuevo acuerdo o reestructuración, en virtud del cual introducen en el contrato una nueva cláusula (no la nula reconstruida); negociación que evidentemente no se ha producido en el supuesto de autos, siendo el banco quien ostentosamente, por su sola voluntad pretende imponer una cláusula sobre interés moratorio y fijar arbitraria y unilateralmente un interés del 12%. Tipo que respeta el máximo legal, pero no respeta los demás requerimientos de la contratación con unos consumidores en el concreto ámbito de la adquisición a préstamo e hipoteca de la vivienda habitual, y por ello, por las razones conocidas y expuestas en numerosas resoluciones, debemos entender que persiste la nulidad de la cláusula y en consecuencia no debe aplicarse interés moratorio de ninguna clase" (SSAP Álava, Secc. 1ª, de 3 de marzo y 11 de septiembre de 2014).
Para otras Audiencias, sin embargo, reducido por el propio acreedor ejecutante un interés de demora susceptible de calificarse abusivo al límite máximo del triple del interés legal del dinero establecido por el art. 114,3 LH introducido por la Ley 1/2013, resultará que, objetivamente considerado, no tendrá por qué estimarse abusivo, no teniendo por qué declararse nulo por cuanto no se trata de una moderación del tipo de interés fijado en el contrato que hubiera realizado el Tribunal, sino realizado por el propio acreedor, que renuncia voluntariamente a ejercitar un interés por otro acomodado a las prescripciones de la Ley 1/2013 para la protección de los deudores hipotecarios, como respuesta a la doctrina del TJUE (AAP Cáceres de 2 de diciembre de 2013, 26 de febrero de 2014 y 16 de octubre de 2014).
Mediante Auto de fecha 16 de agosto de 2013, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marchena planteó cuestión prejudicial ante el TJUE (Asuntos acumulados C-482/13, Unicaja Banco, C-484/13 y C-485/13, Caixabank), preguntando si, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE, y con el fin de garantizar la protección de los consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un Juez nacional considere que existe una cláusula abusiva relativa al interés de demora en préstamos hipotecarios, debe declarar que la cláusula es nula y que no tiene carácter vinculante o si, por el contrario, debe moderar la cláusula de intereses comunicándoselo al ejecutante o al prestamista para que recalculen los intereses. Asimismo se pregunta al TJUE si la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 no supone una limitación clara a la protección del interés del consumidor, al imponer implícitamente al órgano jurisdiccional la obligación de moderar una cláusula de interés de demora abusiva, recalculando los intereses estipulados y manteniendo en vigor una cláusula abusiva, en lugar de poder declarar la cláusula nula y no vinculante para el consumidor.
Al tiempo de dictar la presente resolución el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ha pronunciado, aunque el 16 de octubre de 2014 se han hecho públicas las Conclusiones del Abogado General Nils Wahi, en las cuales, reiterando la línea jurisprudencial del TJUE en sus Sentencias de 14 de junio de 2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito), de 21 de febrero de 2013 (Asunto C-472/11, Banif Plus Bank), y de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11, Moharned Aziz), señala que si los jueces nacionales aprecian la existencia de abusividad en una cláusula contractual con consumidores estarán obligados a dejarla sin aplicación de forma que no pueden modificar su contenido, subsistiendo el contrato sin esa cláusula siempre que sea posible. El Abogado General considera que no resulta conforme a la Directiva 93/13/CEE la moderación, recálculo o reducción de la cláusula penal abusiva y que, por tanto, no resulta conciliable con la misma reducir el importe de una cláusula de interés de demora abusiva al mínimo legal establecido por el ordenamiento jurídico de cada Estado. Así pues, para el Abogado General es irrelevante el hecho de que las facultades de moderación estén contempladas por una disposición del Derecho interno y no sean una expresión de la facultad discrecional del Juez, al no existir justificación alguna para afirmar que la sustitución de una cláusula de interés de demora abusivo por una normativa nacional redunde en interés del consumidor ni le proteja en modo alguno.
Estas Conclusiones del Abogado General estarían respondiendo implícitamente a otra cuestión prejudicial planteada mediante Auto de 19 de noviembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, en el que se pregunta al TJUE si cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula contractual abusiva sobre el Interés moratorio debe extraer como consecuencia la invalidez de todo tipo de interés moratorio, inclusive el que pueda resultar de la aplicación supletoria de una norma nacional como pueda ser el artículo 1.108 CC (para el caso de préstamos distintos al hipotecario de vivienda habitual), la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 en relación con el art. 114,3° LH, o el art. 4 del Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.
Sin embargo, las conclusiones de los Abogados Generales de la UE no vinculan a los Jueces y Tribunales nacionales, y hasta que no se produzca, en su caso, una confirmación de esas conclusiones por parte del TJUE, los órganos jurisdiccionales siguen vinculados por la Ley nacional, más aún si ésta se dicta en interpretación de la propia doctrina del TJUE. En tal sentido, hasta que no se pronuncie el TJUE sobre la correspondencia o no de lo dispuesto en la Ley 1/2013 con el espíritu y finalidad de la Directiva 93/13/CEE, esta Sala opta prudentemente por estar y pasar por los criterios establecidos en la Ley 1/2013, debidamente aplicados al caso concreto.
El art. 85.6 TRLGDCU determina que son abusivas y por tanto nulas las cláusulas que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que incumpla sus obligaciones. La determinación de cuándo un interés de demora constituye una indemnización desproporcionada es una cuestión de criterio, pudiendo mantenerse un criterio más o menos estricto (cfr. SAP Barcelona, Secc. 16ª, de 25 de septiembre de 2014). No obstante, en el caso de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, el legislador nacional ha establecido en el art. 114,3° LH un interés moratorio máximo del triple del interés legal del dinero, que habrá que tener muy presente para evaluar la abusividad desde su entrada en vigor, aplicándolo también a los préstamos anteriores por imperativo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013.
Tan negativo puede ser la moderación del interés de demora declarado nulo en lo que afecta al carácter disuasorio de la declaración de nulidad para los profesionales, como eliminar por completo el interés de demora para los deudores que incumplen reiteradamente sus obligaciones.
En el caso de autos se pactó un interés principal o remuneratorio del 6,650 el primer año y el EURIBOR + 1,50 para los años sucesivos, además de un interés de demora del 18 por 100. Pero al cerrar la cuenta por impago reiterado del deudor, el banco ejecutante procedió a la automoderación o limitación del interés de demora para ajustarlo al triple del interés legal establecido en el art. 114,3° LEC, sin haber sido instado a ello previamente por el Secretario Judicial ni por el Notario. Siendo así, el debate sobre la nulidad por abusivo del interés moratorio debe circunscribirse al 12 por 100 realmente aplicado y no al 18 por 100 previsto en la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario, en tanto que la cláusula inicialmente pactada fue sustituida "motu propio" por el acreedor reduciéndola al máximo permitido por la Ley 1/2013. O, dicho de otro modo, el interés moratorio del 18 por 100 previsto en el contrato de préstamo no aplicaría en el caso concreto, al haber sido sustituido "ad hoc" por propia iniciativa del ejecutante por un interés del 12 por 100 ajustado a lo exigido por la Ley 1/2013.
Pues bien, para esta Sala no resulta abusivo, en el caso concreto, aplicar un interés de demora del 12 por 100, por entender que se ajusta a la corrección realizada en nuestro ordenamiento por la Ley 1/2013 para proteger a los deudores hipotecarios como respuesta a la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE (sobre todo en su sentencia de 14 de marzo de 2013); porque, más allá de ser el porcentaje establecido por la ya comentada Ley 1/2013, el mismo se ajusta al objetivo perseguido con la fijación de intereses de demora, que no es otro que penalizar el incumplimiento de lo pactado en relación con la amortización del principal y abono de Intereses remuneratorios, cumpliendo con un efecto disuasorio del incumplimiento en contratos con un interés remuneratorio reducido como sucede en los préstamos hipotecarios habitualmente; y porque se trata de una aplicación a posteriori de buena fe (fruto de una corrección de lo estipulado en el contrato, coherente con lo exigido "ex novo" por la ley nacional) que no perjudica al consumidor, al entrar dentro de lo razonable para un interés penalizador como es el de demora, máxime cuando se establece como límite por el propio legislador nacional en protección de los intereses del deudor hipotecario.
En consecuencia, la Sala no considera nula la cláusula de intereses moratorias del 12 por 100 recalculada unilateralmente por la entidad ejecutante de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley para sustituir la inicial del 18 por 100 incluida en las condiciones del contrato de préstamo hipotecario, lo que implica, en suma, la validez del referido interés de demora del 12 por 100 aplicado en el caso concreto (correspondiente al triple del interés legal del dinero vigente en la fecha en que se cierra el saldo deudor), susceptible por tanto de ser reclamado por la entidad ejecutante en este proceso.
A mayor abundamiento, en relación con el criterio hermenéutico introducido por la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11, Mohamed Aziz) para la evaluación de un posible de desequilibrio de prestaciones en los contratos celebrados con consumidores, la Sala considera muy probable que la entidad bancada, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría un interés moratorio del 12 por 100 en el marco de una negociación individual, más aún si es el tipo máximo establecido por la legislación nacional tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013.
En definitiva, procede revocar la declaración de nulidad de los intereses de demora aplicados al caso por la entidad ejecutante, pudiendo por tanto dicha entidad reclamar los intereses moratorios que se generen desde la fecha de liquidación de la cuenta.
Quinto.- En lo que atiene a la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras por valor de 30 €, y que asciende en el caso concreto a 90 € al haberse producido tres reclamaciones, el Juzgador de instancia considera que dicha cláusula encubre realmente unos intereses encubiertos penalizadores por impago, resultando a su juicio claramente desproporcionados.
La parte apelante alega que la legalidad de este tipo de cláusulas ha sido reconocida de forma expresa por las circulares del Banco de España y que la misma se ajusta a los criterios establecidos por la Jurisprudencia para su validez, entre ellos la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2009 i) que la cláusula haya sido pactada en forma; ii) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; iii) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.
La Orden ENA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente bancario, establece en su art. 3 que: "Las Comisiones percibidas por servicios bancarios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". El mismo precepto añade que las entidades de crédito deberán poner a disposición de sus clientes las comisiones debidamente actualizadas por los servicios que prestan en todos sus establecimientos y sitios electrónicos.
Pocas dudas caben hoy día de que la normativa pública de transparencia bancaria tiene efectos jurídico- privados en la integración e interpretación de los contratos bancarios, por lo que resulta pertinente y necesario atender a su contenido para interpretar la cláusulas contractuales, en particular su posible carácter abusivo.
Por lo que respecta en particular a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 (pgs. 69-70) considera que, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: i) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que a juicio del Servicio de Reclamaciones, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); ii) es única en la reclamación de un mismo saldo; ii) su cuantía sea única, cualquiera que sea el importe reclamado, no admitiéndose tarifas porcentuales, Y como criterio adicional se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente, pues sólo cuando se analiza caso por caso la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.
Pues bien, en el caso de autos no se justifica que las comisiones de reclamación de posiciones deudoras, por valor de 90 €, se hayan correspondido a la prestación efectiva de un servicio de gestión de reclamación encaminada a recuperar la deuda (SAP Salamanca de 8 de octubre de 2010; SAP Sevilla de 10 de marzo de 2011), ajustándose más bien al caso rechazado por el propio Banco de España del envío de varias cartas periódicas generadas automáticamente por ordenador. El art. 85.6 TRLGDCU determina que son abusivas y por tanto nulas las cláusulas que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que incumpla sus obligaciones. Se trata, por tanto, de una práctica indiscriminada que ha de declararse abusiva, cuando es examinada bajo el principio de la buena fe, al imponer una suerte de indemnización (o interés encubierto, si se quiere) desproporcionada para ei consumidor que incumple sus obligaciones y no justificada por la realización de verdaderas gestiones encaminadas al cobro efectivo de la deuda, por lo que procede, en consecuencia, confirmar el auto recurrido en este punto.

Sexto.- Estimado así en parte el recurso de apelación, procede seguir adelante con la ejecución con las correcciones incluidas en este auto en relación con los intereses de demora, sin hacer imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes (art. 398.2 LEC), La estimación parcial conlleva la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

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