Civil – Obligaciones. Recurso de apelación contra el auto que no admitió a trámite el juicio monitorio, en reclamación de suma debida por uso de tarjeta de crédito, por entender que los intereses remuneratorios pactados eran abusivos, por lo cual consideraba que era nulo el contrato, al afectar la nulidad a una condición esencial del mismo, y además porque la nulidad de los intereses hacían ilíquida la cantidad reclamada. La Sala confirma la nulidad por abusivos de los intereses moratorios pero admite la demanda con relación al principal adeudado.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 3 de diciembre de 2014 (D. Fernando Herrero de Egaña Octavio de Toledo).

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PRIMERO: Se interpone solicitud de procedimiento monitorio, en reclamación de 1556, 97 € que el actor afirma le son debidos como consecuencia del uso de la tarjeta de crédito expedida a nombre del demandado.

El auto que se recurre no admitió a trámite el juicio monitorio por entender que los intereses pactados eran abusivos, por lo cual consideraba que era nulo el contrato, al afectar la nulidad a una condición esencial del mismo, y además porque la nulidad de los intereses hacían ilíquida la cantidad reclamada.

SEGUNDO: Alega el recurrente que la demanda se inadmite sin haberle dado audiencia previamente, considerando que así resulta de los principios de contradicción y audiencia.

Pese a la falta de regulación de la materia objeto de este recurso en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiera considerarse procedente el trámite de audiencia al que alude el recurrente.

No obstante, mediante providencia de 12 de junio de 2014, se le requirió para que aclarase, entre otras cuestiones, el tipo de interés que había aplicado y los servicios y comisiones prestados, las condiciones del contrato de seguro, e intereses de demora que se habían cargado.

Aunque no se indicaba expresamente que ello era al efecto de analizar la posible abusividad de las cláusulas contractuales, resulta claro que a tal efecto se realizó dicho requerimiento, y prueba de ello es que el propio recurrente al efectuar sus alegaciones ante tal requerimiento manifestó que la cláusula de interés remuneratorio no era nula por abusiva, ya que se trataba de un interés remuneratorio y no moratorio.

Además en dicho escrito redujo su pretensión a la cantidad de 1261,18 €, al descontar el importe correspondiente a la comisión de reclamación de deuda y comisión por exceso y gastos de seguro.

De todo ello se desprende con claridad, a juicio esta Sala, que el propio recurrente interpretó dicho requerimiento en el sentido de que podían existir cláusulas abusivas en el contrato.

En todo caso, la hipotética omisión del trámite de audiencia si acaso supondría la consiguiente indefensión para el recurrente, cuya consecuencia jurídica habría de ser la nulidad de la resolución recurrida (artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin embargo la nulidad no puede ser declarada de oficio, tal y como indica el artículo 227.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, yel recurrente no solicita tal nulidad, ya que lo que interesa en su recurso es que se acuerde la admisión del procedimiento.

TERCERO: Indica el recurrente que no se ha pactado ningún interés moratorio, sino únicamente un interés remuneratorio del 24,71%, que se fija como condición general, resaltándose en la parte superior derecha del contrato de forma clara.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO: El interés remuneratorio referido es abusivo.

Como indicaba la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2014: " en relación a los intereses de demora, la Sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2.014, declaró que "es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, y es evidente que en el presente caso no se da si atendemos a que el interés pactado en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 2% mensual (24% anual) y el interés legal en el año 2007 era del 5% anual. Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la relación que puede existir entre los intereses remuneratorios y los moratorios en otro tipo de relaciones. Dicho interés de demora resulta incluso muy superior a tres veces el interés legal del dinero que es el límite establecido para los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, en el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria, (redacción según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).

"Como dice la STS de 23 de septiembre de 2010 "No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código civil." Cabe traer a colación, como ya hacía igualmente la sentencia de esta sala anteriormente reseñada, así como la de 13 de marzo de 2014, el Acuerdo adoptado en la Junta de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de septiembre de 2.013 que considera abusivos los intereses que exceden en más de tres veces el interés legal del dinero previsto para el año de concierto del contrato.

Si bien dicho Acuerdo no es vinculante, no deja de reflejar el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial, por lo demás plenamente acorde con el criterio de esta Sala.

QUINTO: Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, resulta claro que el interés remuneratorio pactado es abusivo, ya que en el año 2006, año en que se celebra el contrato, el interés legal era del 4%, por lo cual se le aplica un tipo de interés seis veces superior al interés legal del dinero.

El hecho de que no se trata de un interés moratorio, sino remuneratorio, lejos de impedir apreciar su carácter abusivo, si acaso lo refuerza.

El interés moratorio es el previsto para el caso de que el deudor no cumpla con su obligación en el tiempo y forma previstos contractualmente, y por ello, tal y como por otro lado indica la resolución anteriormente citada, el previo incumplimiento de tal obligación justifica un incremento, si bien proporcional y adecuado, del tipo de interés pactado como mera remuneración a la percepción del numerario por parte del prestatario, o usuario de la tarjeta de crédito, como es este caso.

Por ello, si se establece un tipo de interés remuneratorio- es decir como contraprestación del deudor sin necesidad de que concurra incumplimiento por parte de éste que justifique un incremento del tipo de interés-, que incluso para un interés moratorio sería abusivo, es evidente que no será obstáculo para apreciar el carácter abusivo de dicho tipo de interés el que se trate de un interés remuneratorio, ya que ni tan siquiera existirá la justificación del previo incumplimiento por parte del deudor para establecer el incremento del tipo de interés.

SEXTO: No obstante, pese a la brillantez y profundo estudio de la cuestión que realiza el auto recurrido, esta Sala discrepa de la conclusión final que alcanza, en el sentido de que la consecuencia de la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés determina la nulidad de todo el contrato, así como la iliquidez de la deuda.

Con respecto al alcance de la nulidad de la cláusula que contiene el tipo de interés, tal nulidad provocará la ineficacia de dicha cláusula y la no aplicación del interés pactado, pero subsistiendo el contrato en lo restante, ya que la cláusula relativa al tipo de interés perfectamente puede ser excluida del contrato, sin que por ello obste al hecho de que el principal dispuesto deba ser restituido, dado que se trata de obligaciones diferentes, de tal manera que la nulidad del tipo de interés no es obstáculo para que proceda la restitución del principal.

Indicaba la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2013: " Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» (Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que "los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65). "

: Esta Sala ha señalado, entre otras, en las ya referidas sentencias de 16 de julio y 13 de marzo de 2014, que la nulidad de las cláusulas que contienen intereses abusivos conllevan la inaplicación de tal tipo de interés, no obstante, sí ha estimado procedente procede el devengo del interés legal previsto en el artículo 1108 del Código civil.

No obstante, en el presente supuesto no cabe incrementar la cantidad reclamada con dicho tipo de interés, ya que al no ser de aplicación el interés pactado, únicamente mediante la correspondiente intimación al deudor (artículo 1100 del Código civil) se podría devengar tal tipo de interés, no quedando debidamente acreditado que haya existido previa reclamación, y menos aún requiriéndole el pago únicamente del tipo de interés legal.

Por otro lado, en el procedimiento monitorio se puede reclamar el interés devengado hasta el momento de interponer la solicitud, ya que por el importe que se indica en la petición inicial se requerirá de pago al demandado, tal y como resulta de los artículos 814 y 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo indicado sin perjuicio, en su caso, de la aplicación del interés legal previsto en el artículo 576, al que se remite el artículo 816, párrafo último, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de que la propia solicitud de juicio monitorio pudiera servir de requerimiento con arreglo al artículo 1100 del Código civil, en caso de oposición y existencia de posterior juicio declarativo.

OCTAVO: La nulidad de la cláusula que contempla el interés remuneratorio abusivo no hace ilíquida la reclamación.

Dado que la parte actora ha renunciado a reclamar por todos los demás conceptos que al principal reclamado se añadían, salvo el correspondiente al interés remuneratorio, bastará con detraer los 195,41 € que como intereses remuneratorios se reclaman, quedando por ello el importe de la deuda que cabe reclamar en este procedimiento en 1065,77 €.

NOVENO: Es procedente admitir parcialmente el recurso, acordando en consecuencia que dado, el carácter abusivo del interés remuneratorio pactado, procede fijar el importe de la cantidad reclamada en la cifra de 1065,77 € de principal.

No obstante, dado que el auto recurrido no se pronuncia sobre otras cuestiones que podrían obstar a la admisión a trámite del procedimiento monitorio, como competencia, legitimación, etc., y dado que esta resolución debe limitarse (artículo 465. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a las cuestiones que han sido objeto de pronunciamiento y recurso, procede remitir las actuaciones al juzgado de procedencia con el fin de que por el juzgador de instancia, con libertad de criterio, salvo en lo que es objeto de este recurso, resuelva sobre la admisión a trámite del juicio monitorio.