Auto de la Audiencia
Provincial de Salamanca (1ª) de 9 de diciembre de 2014 (D. Fernando Carbajo Cascón).
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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero.- Con fecha de 8 de octubre de 2013 la
representación procesal de D. Cecilio interpuso demanda dirigida contra la
entidad LIBERBANK S.A., con quien concertó un préstamo hipotecario por valor de
9.700.000 pts. El 1 de octubre de 1997, solicitando la declaración de nulidad
de la cláusula financiera tercera bis sobre "Límites a la variación del
tipo de interés" o cláusula suelo por la que se fijó un tipo mínimo de
interés nominal anual del 3,75% frente a máximo o techo del 13%, con
devolución, en su caso, de la cantidad abonada indebidamente en virtud de dicha
cláusula.
Alega al respecto la demanda que dicha cláusula fue
predispuesta unilateralmente por el Banco y, por tanto, no negociada
individualmente, constituyendo una condición general de la contratación,
denunciando la nulidad de la misma por abusiva en tanto que: i) es contraria a
la buena fe, al no haber informado el banco de su existencia perfecta y
cumplidamente antes del otorgamiento de la escritura de préstamo mediante el
suministro de un folleto informativo y una oferta vinculante donde se contengan
todas las condiciones del préstamo con debida claridad, en contra de lo
previsto en la entonces vigente Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y en la
actual Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del
cliente de servicios bancarios; ii) provoca un desequilibrio importante entre
los derechos y obligaciones derivados del contrato, al existir una manifiesta
desproporción entre el suelo (3,75%) y el techo (13%), siendo improbable qué
éste último llegara a aplicarse nunca, quedando el banco en una posición
privilegiada frente al consumidor y provocando el consecuente desequilibrio y
falta de reciprocidad contrario a lo dispuesto en el art. 84.2 c) TRLGDCU.
Con fecha de 29 de noviembre de 2013, la Secretaria
Judicial del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca dictó Decreto
admitiendo a trámite la demanda y declarando expresamente que dicho Juzgado
tiene jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las pretensiones
recogidas en la demanda. Sin embargo, tras apreciar una posible falta de competencia
objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la acción ejercitada,
y tras dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal (según el cual, la
competencia para conocer del asunto correspondería al Juzgado de Primera
Instancia núm. 4 de Salamanca, de lo Mercantil, en virtud de lo dispuesto en el
art. 86ter 2. d) LOPJ), con fecha de 31 de julio de 2014, la Ilma.
Sra. Magistrada-Juez sustituta del referido Juzgado dictó
Auto acordando la nulidad de todas las actuaciones realizadas en dicho Juzgado
en el procedimiento ordinario n° 498/2013, por falta de competencia objetiva,
remitiendo a la demandante al Juzgado Mercantil, Instancia núm. 4, de la ciudad
de Salamanca.
El art. 86ter 2. d) LOPJ dispone que los Juzgados de lo
Mercantil conocerán de las acciones relativas a las condiciones generales de la
contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. El
art. 48 LEC establece que la falta de competencia objetiva se apreciará de
oficio tan pronto como se advierta por el Tribunal que está conociendo del
asunto. Señala así la Juzgadora que ejercitado en el procedimiento la acción de
nulidad de la cláusula financiera tercera del contrato de préstamo hipotecario,
así como la devolución de las cantidades abonadas indebidamente, procede
declarar la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el Juzgado de
Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, por tratarse de una materia relativa a
condiciones generales cuya competencia corresponde al Juzgado de Instancia
encargado de los asuntos mercantiles contemplados en el referido art 86ter 2.
d) LOPJ, entendiendo que de la acción relativa a la devolución de las
cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo debe
conocer el mismo Juzgado de lo Mercantil para evitar el ejercicio por acciones
por separado ante distintos Juzgados cuando tienen una causa común.
Contra dicho Auto interpone recurso de apelación la
representación procesal de D. Cecilio, limitándose a alegar la falta de
coherencia entre distintas resoluciones del mismo Juzgado, toda vez que
admitida la competencia objetiva del mismo mediante el Decreto de 29 de
noviembre de 2013, carece por completo de sentido que se aprecie la falta de
competencia objetiva el 31 de julio de 2013 cuando ha finalizado el procedimiento
y se está pendiente únicamente de dictarse sentencia, con el consiguiente
perjuicio económico y moral del actor, y el patrimonial para el Estado, que
tendrá que abonar los gastos de otro perito judicial que emita un nuevo informe
pericial.
Se opone al recurso la entidad demandada, LIBERBANK S.A.,
por considerar que la falta de competencia objetiva puede apreciarse de oficio
en cualquier momento del procedimiento anterior a la sentencia firme, al
tratarse de una cuestión de orden público procesal, con base en lo dispuesto en
el art. 48 LEC y en la Jurisprudencia de nuestros Tribunales. Señala asimismo
que el propio actor indicó en su escrito de demanda que la cláusula objeto del
litigio tiene la consideración de condición general de la contratación,
manifestando claramente en el fundamento jurídico IV del mismo que la
competencia y jurisdicción se determina conforme a la norma recogida en el art.
86ter 2. d) LOPJ.
Segundo.- Nos encontramos en este procedimiento ante una
acción individual de nulidad de cláusula suelo, interpuesta al amparo de los
arts, 80, 82, 83 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre (TRLGDCU), y de lo previsto en los arts. 1, 2, 8 y 9 de la Ley
7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
Ante todo, conviene subrayar que, frente a lo que
pretende la recurrente, la competencia objetiva es una cuestión que debe ser
examinada de oficio, tan pronto se advierta por el Tribunal que está conociendo
del caso, incluso en la segunda instancia o en fase de casación, al tratarse de
una materia de orden público procesal, e incluso aunque con anterioridad el
mismo o un distinto tribunal hubiera asumido expresamente la competencia para
conocer del asunto. Esta circunstancia justifica, asimismo, junto al principio
"iura novit curia", que pueda estudiarse el problema desde una
perspectiva diferente a la planteada por la parte recurrente.
Tercero.- Señala el art. 86ter 2. d) LOPJ que los
Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones relativas a las condiciones
generales de la contratación "en los casos previstos en la legislación
sobre esta materia".
Podría parecer en principio, tras una lectura superficial
del precepto citado, que la competencia objetiva para conocer de acciones
individuales y colectivas de no incorporación o nulidad de condiciones
generales de la contratación, ex arts. 7, 8, 9 y 10 LCGC, debería corresponder
en todo caso a los Juzgados de lo Mercantil o a los Juzgados de Primera
Instancia con competencias en asuntos mercantiles; también cuando, junto a las
mismas, se ejerciten de forma acumulada, ex arts. 71 y ss. LEC, acciones para
exigir la restitución de cantidades abonadas indebidamente, por cuanto se trata
de una cuestión claramente accesoria de la primera.
Sin embargo, la cuestión dista mucho de ser pacífica,
pues, como exponemos a continuación, la confusa redacción de los mentados arts,
8 y 9 LGCG, junto a la imprecisión del art. 86ter 2. d) LOPJ plantea serias
dudas sobre la intención del legislador al atribuir tales competencias a los
Juzgados de lo Mercantil y, ante la falta de datos ciertos al respecto, sobre
la conveniencia y oportunidad de atribuir la competencia exclusiva a los mismos
para conocer de acciones relativas a la nulidad de cláusulas incluidas en
condiciones generales de la contratación.
Cuarto.- El asunto litigioso se ha de centrar, entonces,
en esclarecer si una acción individual de nulidad ejercitada al amparo
exclusivamente de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, o de
forma acumulada con acciones de nulidad por vicios del consentimiento del
Código Civil o con acciones de nulidad de cláusulas abusivas del TRLGDCU, ha de
ser conocida necesariamente por el Juzgado de lo Mercantil o - en aquellas
capitales de provincia que no dispongan de Juzgados con competencia exclusiva
en esta materia- por el Juzgado de Primera Instancia con competencias en
asuntos mercantiles. Esto es, si existe en todo caso una "vis
attractiva" de la subjurisdicción mercantil cuando ha de examinarse en el
caso concreto la nulidad de una condición general de la contratación. O si, por
el contrario, debe primar la competencia residual de la jurisdicción civil
ordinaria, ex art. 45 LEC, por carecer los Juzgados de lo mercantil (no así,
por el contrario, los Juzgados de Primera Instancia mixtos, con competencia
compartida de asuntos civiles y mercantiles), de competencia para conocer de
las acciones de nulidad contractual por vicios del consentimiento, y a la vista
del obstáculo que supone el art. 73.1.1° LEC, que exige para conocer de
acciones acumuladas que el Tribunal que deba conocer de la acción principal
posea competencia por razón de la materia para conocer de la acumulada o
acumuladas.
Este problema ha recibido respuestas diversas en nuestros
Tribunales, ante la falta de precisión del referido art. 86ter 2. d) LOPJ y de
la propia LCGC, especialmente cuando lo que se debate es la competencia para
conocer de una acción individual de nulidad de una condición general, como
sucede en el caso que ahora nos ocupa.
Para una primera línea hermenéutica, la decisión
dependerá de cuál sea la acción efectivamente ejercitada por la parte actora;
de modo que si se basa con carácter principal en vicios del consentimiento del
Código Civil (arts. 1262 y 1300 CC) o se articula con fundamento en la nulidad
de cláusulas abusivas del TRLGDCU (arts. 80, 82, 83 y ss.), y sólo
subsidiariamente en las previsiones de nulidad de la LCGC, serán competentes
los Juzgados de Primera Instancia (cfr. SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 31 de
julio de 2013; AAP Oviedo, Secc. 7ª de 23 de junio de 2014).
Una segunda línea exegética pone el acento en la
naturaleza de la pretensión que se ejercita, considerando así que,
denunciándose la nulidad de una cláusula contractual que pueda considerarse
como condición general de la contratación, sea conforme a lo dispuesto en las
reglas generales sobre nulidad contractual del Código Civil, o sea en las
reglas sobre cláusulas abusivas del Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios, quedará ésta comprendida o embebida en los
arts. 8 y 9 LCGC aunque no se ejerciten expresamente las acciones contempladas
en la misma, correspondiendo así la competencia en todo caso a los Juzgados de
lo Mercantil o con competencias en lo Mercantil en virtud de lo preceptuado en
el art. 86ter 2. d) LOPJ.
Quinto.- Esta Sala, siguiendo la doctrina expuesta por la
SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014, considera que, ante lo
dudoso de la cuestión y la imprecisión de la normativa, se debe tener en cuenta
especialmente que el art. 86ter 2. d) LOPJ exige para atribuir la competencia a
los Juzgados con competencias en materias mercantiles que se trate no sólo de
una acción relativa a una condición general de la contratación, sino, además,
que se trate de uno de "...los casos previstos en la legislación sobre
esta materia". Se trata, desde luego, de una frase críptica, por cuanto
bien puede referirse a todas las acciones contempladas en la LCGC o bien a las
acciones previstas en la misma con carácter específico y no contempladas en
otros textos legales.
El art. 9.1 LCGC establece que la declaración judicial de
no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones
generales (previstas, respectivamente en los arts. 7 y 8 del mismo texto legal)
podrán ser instadas por el adherente "de acuerdo con las reglas de la
nulidad contractual". Resulta que tanto la acción de nulidad por vicios
del consentimiento como la de nulidad por abusividad, recogidas en el art. 8
LCGC, están contempladas previamente en otros textos legales, como el Código
Civil o el TRLGDCU, siendo competencia de la Jurisdicción civil ordinaria
conocer de las acciones de nulidad suscitadas por vicios del consentimiento o
abusividad con fundamento en el CC o en el TRLGDCU. Como apunta la Secc. 4ª de
la AP Oviedo en su Sentencia -antes citada- de 29 de septiembre de 2014, si
bien es cierto que a ellas también se remiten los arts. 8 y 9 de la Ley de
Condiciones Generales de la Contratación, no por ello ha de entenderse que se
trate de acciones típicas de esta normativa, sino que más bien se está ante una
reiteración, en gran medida innecesaria, de las acciones indicadas ya previstas
en otros textos legales.
Esta Sala comparte el mismo criterio de que las acciones
de nulidad contractual de una condición general basada en vicios del
consentimiento o en el carácter abusivo de la misma no constituyen, en rigor,
"acciones típicas" de la legislación sobre condiciones generales de
la contratación, y que, aunque estén previstas en la misma, realmente ocurre
por remisión a otros textos legales. De hecho, así parece sugerirlo el inciso
final del art. 9.1 LCGC, cuando establece que la declaración judicial de no
incorporación o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales
"podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales de
la nulidad contractual. Y es así habitual que las acciones de nulidad de
condiciones generales, como son las cláusulas suelo, se fundamenten
jurídicamente en vicios del consentimiento del CC o en su carácter de cláusulas
abusivas del TRLGDCU, aunque se invoque también a tal fin la legislación sobre
condiciones generales de la contratación, tal y como sucede en el presente
caso.
Esta conclusión viene ratificada por la opinión de la
mejor doctrina científica sobre la acción de nulidad de la LCGC, al afirmar que
el art. 8.1 LCGC no se ocupa de las condiciones generales nulas, sino "del
control de contenido propio de las condiciones generales" (...),
limitándose "a repetir lo que resulta ya obvio a partir de los arts. 1255
y 6.3 CC: las condiciones generales, como cualquier otra cláusula contractual y
como cualquier otra manifestación (declaración de voluntad) propia de la
autonomía privada, tienen que respetar las normas imperativas y prohibitivas,
sancionándose en principio la contravención de éstas con nulidad de pleno
derecho, salvo que en las leyes infringidas se establezca una consecuencia
distinta". (Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, R., "Comentario al
artículo 8", en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., Coord., Comentarios a la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación, Aranzadi, 1999, pg. 262.) Esta
lectura de las acciones de no incorporación y nulidad de los arts. 7, 8, 9 y 10
LCGC ha de tener reflejo también en el terreno procesal de la competencia
objetiva. Y así, parece que sólo las acciones de cesación, retractación y
declarativa de condiciones generales, previstas en el art 12 LCGC, pueden
considerarse como "acciones típicas" de la legislación de condiciones
generales de la contratación, siendo únicamente éstas, por tanto, a las que se
estaría refiriendo el art. 86ter 2. d) LOPJ para atribuir la competencia a los
Juzgados con competencias en materias mercantiles, al tratarse de acciones
relativas a las condiciones generales de la contratación en casos previstos
-exclusivamente- en la legislación sobre esta materia.
En todo caso, ante las muchas dudas que suscita la
confusa redacción del art. 86ter2. d) LOPJ, combinada con los defectos de
redacción de la propia LCGC en los referidos arts. 8 y 9.1, deberá prevalecer
siempre la competencia de la jurisdicción civil, dado su carácter residual ex
art. 45 LEC, sobre la especializada, cuyo conocimiento sólo puede comprender
las cuestiones expresamente atribuidas por la Ley (SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29
de septiembre de 2014), que deberán en principio interpretarse restrictivamente
precisamente en virtud de ese principio de competencia residual de la
jurisdicción ordinaria.
Sexto.- A las anteriores consideraciones de orden
jurídico-formal o sistemático, se pueden añadir otras no menos convincentes de
orden jurídico-material o de oportunidad.
Entre ellas cuentan el hecho conocido de que, en la
actualidad, las cláusulas abusivas incluidas en pliegos de condiciones
generales de contratación son conocidas indistintamente por juzgados civiles y
mercantiles, tanto en vía declarativa como en ejecutiva, tras los sustanciales
cambios introducidos por la doctrina del TJUE en sus Sentencias de 14 de junio
de 2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito) y 14 de marzo de 2013
(Asunto C-415/11, Mohamed Aziz), pudiendo provocar una ola de suspensiones una
doctrina que atribuya la competencia para conocer sobre la nulidad de cláusulas
generales a ¡os Juzgados de lo Mercantil.
También el considerable flujo de demandas de nulidad de
condiciones generales que se viene produciendo en estos últimos años, muchas de
las cuales acumulan en un mismo escrito solicitudes de nulidad de distintas
cláusulas contractuales, lo que justifica una atribución a los Juzgados de
Primera instancia para evitar una atribución de competencia desmedida o
desproporcionada a los Juzgados de lo Mercantil que, a la postre, podría ir en
contra de la tutela judicial efectiva por acabar provocando dilaciones
indebidas en la Administración de Justicia ante la excesiva carga de trabajo a
la que podrían verse sometidos dichos Juzgados, máxime si se tiene en cuenta
que esa jurisdicción especializada se vería forzada a conocer de acciones
acumuladas, ajenas, muchas de ellas, a las que sean claramente de su
competencia (SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014, con cita de las
SSTS de 10 de septiembre de 2012 y 23 de mayo de 2013).
Séptimo.- La estimación plena del recurso de apelación,
aun por otros motivos a los planteados por la parte recurrente, justifica que
no se haga imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes (art.
398.2 LEC), así como la devolución del depósito
constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los
poderes conferidos por la Constitución.
FALLO:
LA SALA ACUERDA: Estimar, aunque por motivos diferentes a
los planteados, el recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de D. Cecilio contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 5 de Salamanca, con fecha de 31 de julio de 2014, para declarar
que dicho Juzgado dispone de competencia objetiva para conocer sobre la demanda
de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado
entre el actor y la entidad LIBERBANK S.A., debiendo en su consecuencia seguir
adelante con el procedimiento emprendido hasta su conclusión mediante
sentencia. La estimación del recurso justifica que no se haga imposición de las
costas de la alzada a ninguno de los litigantes, así como la devolución a la
apelante del depósito constituido para recurrir.
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