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sábado, 21 de febrero de 2015

Procesal Civil. Acción de nulidad de cláusula suelo. Competencia objetiva de los Juzgados de Primera Instancia. Las acciones de nulidad contractual de una condición general basada en vicios del consentimiento o en el carácter abusivo de la misma no constituyen, en rigor, "acciones típicas" de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, y que, aunque estén previstas en la misma, realmente ocurre por remisión a otros textos legales.

Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (1ª) de 9 de diciembre de 2014 (D. Fernando Carbajo Cascón).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Primero.- Con fecha de 8 de octubre de 2013 la representación procesal de D. Cecilio interpuso demanda dirigida contra la entidad LIBERBANK S.A., con quien concertó un préstamo hipotecario por valor de 9.700.000 pts. El 1 de octubre de 1997, solicitando la declaración de nulidad de la cláusula financiera tercera bis sobre "Límites a la variación del tipo de interés" o cláusula suelo por la que se fijó un tipo mínimo de interés nominal anual del 3,75% frente a máximo o techo del 13%, con devolución, en su caso, de la cantidad abonada indebidamente en virtud de dicha cláusula.
Alega al respecto la demanda que dicha cláusula fue predispuesta unilateralmente por el Banco y, por tanto, no negociada individualmente, constituyendo una condición general de la contratación, denunciando la nulidad de la misma por abusiva en tanto que: i) es contraria a la buena fe, al no haber informado el banco de su existencia perfecta y cumplidamente antes del otorgamiento de la escritura de préstamo mediante el suministro de un folleto informativo y una oferta vinculante donde se contengan todas las condiciones del préstamo con debida claridad, en contra de lo previsto en la entonces vigente Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y en la actual Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; ii) provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato, al existir una manifiesta desproporción entre el suelo (3,75%) y el techo (13%), siendo improbable qué éste último llegara a aplicarse nunca, quedando el banco en una posición privilegiada frente al consumidor y provocando el consecuente desequilibrio y falta de reciprocidad contrario a lo dispuesto en el art. 84.2 c) TRLGDCU.



Con fecha de 29 de noviembre de 2013, la Secretaria Judicial del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca dictó Decreto admitiendo a trámite la demanda y declarando expresamente que dicho Juzgado tiene jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las pretensiones recogidas en la demanda. Sin embargo, tras apreciar una posible falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la acción ejercitada, y tras dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal (según el cual, la competencia para conocer del asunto correspondería al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca, de lo Mercantil, en virtud de lo dispuesto en el art. 86ter 2. d) LOPJ), con fecha de 31 de julio de 2014, la Ilma.
Sra. Magistrada-Juez sustituta del referido Juzgado dictó Auto acordando la nulidad de todas las actuaciones realizadas en dicho Juzgado en el procedimiento ordinario n° 498/2013, por falta de competencia objetiva, remitiendo a la demandante al Juzgado Mercantil, Instancia núm. 4, de la ciudad de Salamanca.
El art. 86ter 2. d) LOPJ dispone que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. El art. 48 LEC establece que la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio tan pronto como se advierta por el Tribunal que está conociendo del asunto. Señala así la Juzgadora que ejercitado en el procedimiento la acción de nulidad de la cláusula financiera tercera del contrato de préstamo hipotecario, así como la devolución de las cantidades abonadas indebidamente, procede declarar la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, por tratarse de una materia relativa a condiciones generales cuya competencia corresponde al Juzgado de Instancia encargado de los asuntos mercantiles contemplados en el referido art 86ter 2. d) LOPJ, entendiendo que de la acción relativa a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo debe conocer el mismo Juzgado de lo Mercantil para evitar el ejercicio por acciones por separado ante distintos Juzgados cuando tienen una causa común.
Contra dicho Auto interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Cecilio, limitándose a alegar la falta de coherencia entre distintas resoluciones del mismo Juzgado, toda vez que admitida la competencia objetiva del mismo mediante el Decreto de 29 de noviembre de 2013, carece por completo de sentido que se aprecie la falta de competencia objetiva el 31 de julio de 2013 cuando ha finalizado el procedimiento y se está pendiente únicamente de dictarse sentencia, con el consiguiente perjuicio económico y moral del actor, y el patrimonial para el Estado, que tendrá que abonar los gastos de otro perito judicial que emita un nuevo informe pericial.
Se opone al recurso la entidad demandada, LIBERBANK S.A., por considerar que la falta de competencia objetiva puede apreciarse de oficio en cualquier momento del procedimiento anterior a la sentencia firme, al tratarse de una cuestión de orden público procesal, con base en lo dispuesto en el art. 48 LEC y en la Jurisprudencia de nuestros Tribunales. Señala asimismo que el propio actor indicó en su escrito de demanda que la cláusula objeto del litigio tiene la consideración de condición general de la contratación, manifestando claramente en el fundamento jurídico IV del mismo que la competencia y jurisdicción se determina conforme a la norma recogida en el art. 86ter 2. d) LOPJ.
Segundo.- Nos encontramos en este procedimiento ante una acción individual de nulidad de cláusula suelo, interpuesta al amparo de los arts, 80, 82, 83 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), y de lo previsto en los arts. 1, 2, 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
Ante todo, conviene subrayar que, frente a lo que pretende la recurrente, la competencia objetiva es una cuestión que debe ser examinada de oficio, tan pronto se advierta por el Tribunal que está conociendo del caso, incluso en la segunda instancia o en fase de casación, al tratarse de una materia de orden público procesal, e incluso aunque con anterioridad el mismo o un distinto tribunal hubiera asumido expresamente la competencia para conocer del asunto. Esta circunstancia justifica, asimismo, junto al principio "iura novit curia", que pueda estudiarse el problema desde una perspectiva diferente a la planteada por la parte recurrente.
Tercero.- Señala el art. 86ter 2. d) LOPJ que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación "en los casos previstos en la legislación sobre esta materia".
Podría parecer en principio, tras una lectura superficial del precepto citado, que la competencia objetiva para conocer de acciones individuales y colectivas de no incorporación o nulidad de condiciones generales de la contratación, ex arts. 7, 8, 9 y 10 LCGC, debería corresponder en todo caso a los Juzgados de lo Mercantil o a los Juzgados de Primera Instancia con competencias en asuntos mercantiles; también cuando, junto a las mismas, se ejerciten de forma acumulada, ex arts. 71 y ss. LEC, acciones para exigir la restitución de cantidades abonadas indebidamente, por cuanto se trata de una cuestión claramente accesoria de la primera.
Sin embargo, la cuestión dista mucho de ser pacífica, pues, como exponemos a continuación, la confusa redacción de los mentados arts, 8 y 9 LGCG, junto a la imprecisión del art. 86ter 2. d) LOPJ plantea serias dudas sobre la intención del legislador al atribuir tales competencias a los Juzgados de lo Mercantil y, ante la falta de datos ciertos al respecto, sobre la conveniencia y oportunidad de atribuir la competencia exclusiva a los mismos para conocer de acciones relativas a la nulidad de cláusulas incluidas en condiciones generales de la contratación.
Cuarto.- El asunto litigioso se ha de centrar, entonces, en esclarecer si una acción individual de nulidad ejercitada al amparo exclusivamente de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, o de forma acumulada con acciones de nulidad por vicios del consentimiento del Código Civil o con acciones de nulidad de cláusulas abusivas del TRLGDCU, ha de ser conocida necesariamente por el Juzgado de lo Mercantil o - en aquellas capitales de provincia que no dispongan de Juzgados con competencia exclusiva en esta materia- por el Juzgado de Primera Instancia con competencias en asuntos mercantiles. Esto es, si existe en todo caso una "vis attractiva" de la subjurisdicción mercantil cuando ha de examinarse en el caso concreto la nulidad de una condición general de la contratación. O si, por el contrario, debe primar la competencia residual de la jurisdicción civil ordinaria, ex art. 45 LEC, por carecer los Juzgados de lo mercantil (no así, por el contrario, los Juzgados de Primera Instancia mixtos, con competencia compartida de asuntos civiles y mercantiles), de competencia para conocer de las acciones de nulidad contractual por vicios del consentimiento, y a la vista del obstáculo que supone el art. 73.1.1° LEC, que exige para conocer de acciones acumuladas que el Tribunal que deba conocer de la acción principal posea competencia por razón de la materia para conocer de la acumulada o acumuladas.
Este problema ha recibido respuestas diversas en nuestros Tribunales, ante la falta de precisión del referido art. 86ter 2. d) LOPJ y de la propia LCGC, especialmente cuando lo que se debate es la competencia para conocer de una acción individual de nulidad de una condición general, como sucede en el caso que ahora nos ocupa.
Para una primera línea hermenéutica, la decisión dependerá de cuál sea la acción efectivamente ejercitada por la parte actora; de modo que si se basa con carácter principal en vicios del consentimiento del Código Civil (arts. 1262 y 1300 CC) o se articula con fundamento en la nulidad de cláusulas abusivas del TRLGDCU (arts. 80, 82, 83 y ss.), y sólo subsidiariamente en las previsiones de nulidad de la LCGC, serán competentes los Juzgados de Primera Instancia (cfr. SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 31 de julio de 2013; AAP Oviedo, Secc. 7ª de 23 de junio de 2014).
Una segunda línea exegética pone el acento en la naturaleza de la pretensión que se ejercita, considerando así que, denunciándose la nulidad de una cláusula contractual que pueda considerarse como condición general de la contratación, sea conforme a lo dispuesto en las reglas generales sobre nulidad contractual del Código Civil, o sea en las reglas sobre cláusulas abusivas del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, quedará ésta comprendida o embebida en los arts. 8 y 9 LCGC aunque no se ejerciten expresamente las acciones contempladas en la misma, correspondiendo así la competencia en todo caso a los Juzgados de lo Mercantil o con competencias en lo Mercantil en virtud de lo preceptuado en el art. 86ter 2. d) LOPJ.
Quinto.- Esta Sala, siguiendo la doctrina expuesta por la SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014, considera que, ante lo dudoso de la cuestión y la imprecisión de la normativa, se debe tener en cuenta especialmente que el art. 86ter 2. d) LOPJ exige para atribuir la competencia a los Juzgados con competencias en materias mercantiles que se trate no sólo de una acción relativa a una condición general de la contratación, sino, además, que se trate de uno de "...los casos previstos en la legislación sobre esta materia". Se trata, desde luego, de una frase críptica, por cuanto bien puede referirse a todas las acciones contempladas en la LCGC o bien a las acciones previstas en la misma con carácter específico y no contempladas en otros textos legales.
El art. 9.1 LCGC establece que la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales (previstas, respectivamente en los arts. 7 y 8 del mismo texto legal) podrán ser instadas por el adherente "de acuerdo con las reglas de la nulidad contractual". Resulta que tanto la acción de nulidad por vicios del consentimiento como la de nulidad por abusividad, recogidas en el art. 8 LCGC, están contempladas previamente en otros textos legales, como el Código Civil o el TRLGDCU, siendo competencia de la Jurisdicción civil ordinaria conocer de las acciones de nulidad suscitadas por vicios del consentimiento o abusividad con fundamento en el CC o en el TRLGDCU. Como apunta la Secc. 4ª de la AP Oviedo en su Sentencia -antes citada- de 29 de septiembre de 2014, si bien es cierto que a ellas también se remiten los arts. 8 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no por ello ha de entenderse que se trate de acciones típicas de esta normativa, sino que más bien se está ante una reiteración, en gran medida innecesaria, de las acciones indicadas ya previstas en otros textos legales.
Esta Sala comparte el mismo criterio de que las acciones de nulidad contractual de una condición general basada en vicios del consentimiento o en el carácter abusivo de la misma no constituyen, en rigor, "acciones típicas" de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, y que, aunque estén previstas en la misma, realmente ocurre por remisión a otros textos legales. De hecho, así parece sugerirlo el inciso final del art. 9.1 LCGC, cuando establece que la declaración judicial de no incorporación o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales "podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales de la nulidad contractual. Y es así habitual que las acciones de nulidad de condiciones generales, como son las cláusulas suelo, se fundamenten jurídicamente en vicios del consentimiento del CC o en su carácter de cláusulas abusivas del TRLGDCU, aunque se invoque también a tal fin la legislación sobre condiciones generales de la contratación, tal y como sucede en el presente caso.
Esta conclusión viene ratificada por la opinión de la mejor doctrina científica sobre la acción de nulidad de la LCGC, al afirmar que el art. 8.1 LCGC no se ocupa de las condiciones generales nulas, sino "del control de contenido propio de las condiciones generales" (...), limitándose "a repetir lo que resulta ya obvio a partir de los arts. 1255 y 6.3 CC: las condiciones generales, como cualquier otra cláusula contractual y como cualquier otra manifestación (declaración de voluntad) propia de la autonomía privada, tienen que respetar las normas imperativas y prohibitivas, sancionándose en principio la contravención de éstas con nulidad de pleno derecho, salvo que en las leyes infringidas se establezca una consecuencia distinta". (Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, R., "Comentario al artículo 8", en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., Coord., Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Aranzadi, 1999, pg. 262.) Esta lectura de las acciones de no incorporación y nulidad de los arts. 7, 8, 9 y 10 LCGC ha de tener reflejo también en el terreno procesal de la competencia objetiva. Y así, parece que sólo las acciones de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales, previstas en el art 12 LCGC, pueden considerarse como "acciones típicas" de la legislación de condiciones generales de la contratación, siendo únicamente éstas, por tanto, a las que se estaría refiriendo el art. 86ter 2. d) LOPJ para atribuir la competencia a los Juzgados con competencias en materias mercantiles, al tratarse de acciones relativas a las condiciones generales de la contratación en casos previstos -exclusivamente- en la legislación sobre esta materia.
En todo caso, ante las muchas dudas que suscita la confusa redacción del art. 86ter2. d) LOPJ, combinada con los defectos de redacción de la propia LCGC en los referidos arts. 8 y 9.1, deberá prevalecer siempre la competencia de la jurisdicción civil, dado su carácter residual ex art. 45 LEC, sobre la especializada, cuyo conocimiento sólo puede comprender las cuestiones expresamente atribuidas por la Ley (SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014), que deberán en principio interpretarse restrictivamente precisamente en virtud de ese principio de competencia residual de la jurisdicción ordinaria.
Sexto.- A las anteriores consideraciones de orden jurídico-formal o sistemático, se pueden añadir otras no menos convincentes de orden jurídico-material o de oportunidad.
Entre ellas cuentan el hecho conocido de que, en la actualidad, las cláusulas abusivas incluidas en pliegos de condiciones generales de contratación son conocidas indistintamente por juzgados civiles y mercantiles, tanto en vía declarativa como en ejecutiva, tras los sustanciales cambios introducidos por la doctrina del TJUE en sus Sentencias de 14 de junio de 2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito) y 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11, Mohamed Aziz), pudiendo provocar una ola de suspensiones una doctrina que atribuya la competencia para conocer sobre la nulidad de cláusulas generales a ¡os Juzgados de lo Mercantil.
También el considerable flujo de demandas de nulidad de condiciones generales que se viene produciendo en estos últimos años, muchas de las cuales acumulan en un mismo escrito solicitudes de nulidad de distintas cláusulas contractuales, lo que justifica una atribución a los Juzgados de Primera instancia para evitar una atribución de competencia desmedida o desproporcionada a los Juzgados de lo Mercantil que, a la postre, podría ir en contra de la tutela judicial efectiva por acabar provocando dilaciones indebidas en la Administración de Justicia ante la excesiva carga de trabajo a la que podrían verse sometidos dichos Juzgados, máxime si se tiene en cuenta que esa jurisdicción especializada se vería forzada a conocer de acciones acumuladas, ajenas, muchas de ellas, a las que sean claramente de su competencia (SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014, con cita de las SSTS de 10 de septiembre de 2012 y 23 de mayo de 2013).
Séptimo.- La estimación plena del recurso de apelación, aun por otros motivos a los planteados por la parte recurrente, justifica que no se haga imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes (art.
398.2 LEC), así como la devolución del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.
FALLO:

LA SALA ACUERDA: Estimar, aunque por motivos diferentes a los planteados, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, con fecha de 31 de julio de 2014, para declarar que dicho Juzgado dispone de competencia objetiva para conocer sobre la demanda de nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado entre el actor y la entidad LIBERBANK S.A., debiendo en su consecuencia seguir adelante con el procedimiento emprendido hasta su conclusión mediante sentencia. La estimación del recurso justifica que no se haga imposición de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

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