Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Acciones de reintegración. El pago de honorarios sobre servicios prestados con anterioridad a la declaración de concurso no puede rescindirse, aunque las facturas giradas aparezcan a nombre del titular de una asesoría integral que no es ni abogado ni procurador, -lo que puede merecer un reproche deontológico y derivar consecuencias fiscales-, pero el pago es válido porque se ha convertido en utilidad del acreedor. Inexistencia de perjuicio para la masa activa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Para la resolución del presente recurso es de interés consignar los siguientes hechos:

1. La Administración concursal de la concursada Jenmeri, S.L. solicitó la rescisión y reintegro del pago de 154.438,18 euros, efectuado a D. Camilo en concepto de honorarios profesionales por actuaciones judiciales de reclamación de cantidad seguidas contra deudores de la concursada y por el procedimiento concursal. El Sr. Camilo no era ni abogado, ni procurador, ni integrante de una agrupación de abogados en régimen de colaboración multiprofesional, por lo que no podía percibir tales honorarios ni por sí mismo ni por medio de un letrado que actuara bajo su ámbito de dirección, por infringir lo dispuesto en el Estatuto General de la Abogacía Española (EGA) aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio.

Los demandados, la sociedad concursada Jenmeri, S.L. y D. Camilo, se opusieron a la demanda, señalando que el Sr. Camilo es titular del Grupo Chaer, de asesoría integral, y tiene a su servicio a distintos abogados, entre otros profesionales, por lo que el pago de los importes reclamados, tanto en la acción principal como en las acciones subsidiarias ejercitadas por la administración concursal, no han ocasionado un perjuicio para la masa, y suponen actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor al tratarse de pagos debidos por servicios prestados.

2. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, y rescindió el pago de 35.100 euros correspondiente a una parte de los honorarios pagados anticipadamente, según el presupuesto correspondiente a la fase de seguimiento del concurso de Jemmeri. Entendió bien satisfechos el resto de honorarios correspondientes a las reclamaciones judiciales al considerar que el trabajo lo efectuó un abogado empleado al servicio del despacho cuyo titular es el Sr. Camilo.

3. Recurrió en apelación la administración concursal, actora del incidente.

La sentencia de segunda instancia estimó el recurso, y acordó la rescisión de los pagos por un importe de 146.912,55 euros, condenando a los demandados a su restitución, con los intereses previstos en el art. 73.1 LC. Señaló el Tribunal que, en un sentido amplio, por perjuicio a la masa hay que entender todo aquel acto que impide, disminuye o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro previstas en la ley, contraviniendo la paridad de trato. Señaló que las facturas se emitieron a nombre de D. Camilo, que no es abogado ni procurador, ni integrante de agrupación profesional de la abogacía, por lo que no pudo facturar por esos conceptos. Consideró que no se justifica que sea titular de una asesoría integral a empresas o tenga en plantilla varios abogados, pues en este último caso no cumple con los requisitos y condiciones que impone EGA y el RD 1331/2003, de 17 de noviembre, que regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que presten servicios por cuenta ajena. No basta, señaló el Tribunal, las meras manifestaciones del abogado que firmó los escritos de solicitud de concurso, máxime cuando una de las normas citadas, - art. 5 del RD 1331/2006, de 17 de noviembre - exige para el ejercicio de la abogacía por cuenta ajena un contrato por escrito que era "de muy fácil acceso para el codemandado.... Y sin que concurran ninguno de los otros requisitos exigidos por la normativa colegial aplicable".

Concluyó que, al haberse abonado unas facturas a nombre de persona que no tenía derecho a percibirlas, ya que "el deudor solo está obligado a pagar al abogado y al procurador, siempre previa la presentación de las correspondientes facturas", acordó su rescisión y reintegración a la masa.

Impuso a los demandados las costas de primera instancia.

RECURSO DE CASACIÓN

SEGUNDO.- Formulación del motivo.

Se articula en los siguientes términos: "Al amparo del art. 477.1 LEC por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por entender que la Sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 71 de la LC, precepto cuya vigencia no supera cinco años, en su redacción introducida por la Ley 38/2011 de 10 de octubre sin que exista jurisprudencia sobre la misma o sobre otra de igual o similar contenido, toda vez que en el caso de autos no se ha acreditado el perjuicio patrimonial". Y añade: "en el caso que nos ocupa, no concurre uno de los dos requisitos que deben darse para que pueda plantearse la acción de reintegración prevista en el art. 71 de la LC; esto es, no hay lugar a dudas que falta el elemento objetivo relativo a que el acto en cuestión causara un perjuicio para la masa activa."

Según el recurrente no se daría uno de los requisitos exigidos por el art. 71.1 LC, como es la falta de perjuicio para la masa, pues el pago de honorarios por actuaciones procesales anteriores al concurso son propias de la actividad ordinaria, por ser deudas vencidas.

Es la administración concursal quien debiera haber probado el perjuicio.

Se plantea, a continuación, las dificultades interpretativas sobre qué debe entenderse por "actos perjudiciales", así como su prueba, con cita de sentencias de las Audiencias Provinciales, concluyendo que para considerar la existencia de perjuicio "se precisará de un auténtico sacrificio patrimonial para la masa activa, esto es, cuando el negocio (acto) fuera oneroso y la prestación realizada por el deudor no tuviera su justificación en una contraprestación patrimonial equivalente para dicha masa".

Por último, destaca que los honorarios por la reclamación de cantidades contra terceros deudores de la concursada, han supuesto correlativamente un incremento del activo en más de un millón de euros en virtud de las sentencias firmes conseguidas. Y en cuanto a los honorarios devengados por razón de la presentación del concurso, nos hallamos, dice, ante el cumplimiento de una obligación que viene impuesta por la Ley.

TERCERO.- Razones de la Sala para la estimación el recurso

1. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el significado y alcance del perjuicio patrimonial a que se refiere el art 71 LC (SSTS 428/2014, de 24 de julio, 363/2014, de 9 de julio, 629/2013, de 26 de octubre, 662/2010, de 27 de octubre, entre las más recientes y las citadas en las mismas como antecedentes).

La posible vulneración denunciada en el motivo está relacionada con los apartados 1 y 2 del art. 71 LC, en el sentido de determinar si el pago de unas facturas por unos servicios prestados por persona que no podía profesionalmente girarlas, ha causado un perjuicio a la masa activa del concurso y deben ser objeto de reintegración.

Es un hecho reconocido por las partes que las facturas giradas contra la concursada iban a nombre individual del recurrente, titular de un despacho que figura bajo la denominación "Grupo Chaer". El demandado-recurrente no es abogado, ni procurador, ni podía ejercer la abogacía colectivamente, mediante agrupación, conforme preveía el art. 28 del RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprobó el Estatuto General de la Abogacía (vigente en aquel momento), que exigía que la agrupación tuviera como objeto exclusivo el ejercicio profesional de la abogacía y estar integrada exclusivamente por abogados en ejercicio.

El recurrente sí podía contratar abogados que prestaran sus servicios profesionales, en régimen de relación laboral de carácter especial, en concepto de trabajadores por cuenta ajena, que regula el RD 1331/2006, de 17 de noviembre. Pero el recurrente tampoco estableció las condiciones exigidas por dicha norma, pues el art. 4.2, párrafo segundo, impone que los empleadores sean titulares de despachos de abogados, individuales o colectivos, teniendo carácter colectivo aquel "cuya titularidad corresponda conjuntamente a dos o más abogados agrupados, en régimen societario o bajo cualquier otra forma administrativa en derecho"; por otra parte, el ejercicio de la abogacía por cuenta ajena debe pactarse expresamente por escrito, lo que exige el art. 7 del RD 1331/2006, requisito que, pese su facilidad probatoria, no ha resultado acreditado por el recurrente.

2. El incumplimiento de la normativa colegial en materia de contratación de abogados por cuenta ajena así como el giro de facturas por conceptos que no se corresponden con la actividad de su titular, supone una clara manifestación de un ejercicio irregular y anómalo de la abogacía, que es merecedor de un reproche ético, deontológico y social. Pero es lo cierto que todas las actuaciones procesales llevadas a cabo en interés de la concursada, incluida la presentación de la solicitud de concurso, fueron suscritas por abogado en ejercicio, el Sr. Camilo, que trabaja por cuenta del demandado.

En el caso enjuiciado nos hallamos ante el ejercicio de una acción de reintegración por unos actos -el cobro de unas facturas que corresponden a unos honorarios de abogados- que, a juicio de la administración concursal ocasionaron un perjuicio para la masa activa. Y con este alcance deben ser examinados tales actos, desde un punto de vista estrictamente concursal.

Tales actuaciones fueron efectivamente realizadas (salvo la percibida anticipadamente por importe de 35.100.-€) en interés de la concursada y, se corresponden con las facturas libradas irregularmente por el Sr. Camilo. Pero, como se ha señalado, una cuestión es que la titularidad formal de las facturas esté a nombre de una persona que jurídicamente no le correspondía percibir, lo que tiene unas consecuencias deontológicas, administrativas y fiscales, y otra, muy distinta, es si el hecho de haber satisfecho tales facturas a persona que no debía percibirlas a título personal, supone un perjuicio para la masa activa, y por ello, los pagos efectuados sean susceptibles de rescisión y reintegración.

En el presente caso, salvo el pago anticipado a que se refiere la sentencia de primer grado, por importe de 35.100.-€, percibido anticipadamente, según el presupuesto de honorarios por la presentación del concurso voluntario de acreedores, -cuyo cobro debe mantenerse rescindido-, las restantes facturas giradas por reclamaciones de cantidad, corresponden a conceptos devengados que fueron satisfechos a su vencimiento.

El pago es válido aún hecho a un tercero cuando se hubiera convertido en utilidad del acreedor, según dispone el art. 1163 CC, párrafo segundo, pues el abogado responsable de los escritos forenses, inclusives los del presente incidente, es empleado del Sr. Camilo a quien defiende.