Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de enero de 2015 (D. Julián Artemio Sánchez
Melgar).
¿Conoces la FUNDACIÓN
VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías
un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he hecho. Se llaman Abhiran y Anji.
Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa cautivadoras. Si tienes interés, pero
no estás seguro, mándame un correo con tu teléfono y te contaré mi experiencia
(diarioconcursalpremium@gmail.com).
SEGUNDO.- (...) a cuestión que se trae a este ámbito
casacional es la tipicidad de la acción. En suma, el motivo alega que no es
correcto el criterio mantenido por la sentencia recurrida en el sentido de
considerar incluido en el anterior art. 426 CP tanto la aceptación como la
solicitud por parte del funcionario, y que el provecho pueda ser propio o de
tercero. En apoyo de su tesis interpretativa cita, respecto del primer punto,
al autor Sánchez Tomás, las SSTS 684/2013, 323/2013 y 326/2008, y la redacción
del resto de los tipos del cohecho previstos en el texto penal; y respecto del
segundo punto, los antecedentes legislativos, la anterior redacción del art.
426 CP, y que en la sentencia no se motiva la certeza de que la prebenda fuera
para el acusado.
Antes de resolver este motivo, se ha de tomar como base
el hecho declarado como probado primero, que literalmente dice así:
"En fecha no determinada, comprendida entre los
meses de noviembre y diciembre de 2006, D. Edmundo, Presidente del Govern Balear,
contactó con D. Leandro, administrador de la compañía mercantil «Hotel
Valparaíso, S.A. », propietaria del Hotel Valparaíso de Palma, al que solicitó
que se entregase a su esposa Dª Visitacion 3.000 euros cada uno de los meses
del año 2007. Dicha petición la realizó D. Edmundo valiéndose de su posición
como Presidente del Govern Balear ".
La parte recurrente cita la STS 684/2013, de 3 de
septiembre de 2013, que no es directamente aplicable en tanto lo que se analiza
en tal resolución judicial es la diferencia existente entre los entonces
vigentes artículos 425 y 426 del Código Penal. De esta manera, se razona en la
misma que « al margen de las críticas de que ha sido objeto esta teoría (no
sin razón se ha dicho que en el caso del acto reglado la exigencia parece más
injusta desde el punto devista del particular), lo cierto es que ese debate que
evoca el recurrente carece aquí de todo interés por cuanto no estamos en un
supuesto de recepción o admisión (art. 426), sino de solicitud.
En esos casos solo puede operar el art.425 (actual art. 421), lo que, por
cierto, es una consideración que también alumbra bastante a la hora de
diferenciar el ámbito respectivo de los dos preceptos si se tratase de
conductas de "admisión". El art. 426 (actual 422) no contempla la
modalidad de "solicitud" del funcionario o autoridad, sino que se
limita a sancionar a los que "admiten" el ofrecimiento. Cuando es la
autoridad o funcionario la que adopta la iniciativa exigiendo la dádiva o
recompensa, entonces solo el art. 425 viene en aplicación. Es indiferente que
estemos ante un acto lícito o ilícito, reglado o discrecional».
Es decir, el precedente invocado declara que cuando
existe solicitud por parte del funcionario, la tipicidad del hecho es mucho
mayor, por cuanto los hechos deben ser calificados en ese otro tipo de cohecho
(el entonces definido en el art. 425 del Código Penal), de mucha mayor
gravedad.
Por el contrario, resulta de la Sentencia citada que en
el cohecho pasivo impropio basta para su consumación la recepción de la dádiva,
sin que se precise la solicitud, pues ciertamente «el art. 426 (actual 422)
no contempla la modalidad de "solicitud" del funcionario o autoridad,
sino que se limita a sancionar a los que "admiten" el ofrecimiento».
Pero lo que no dice en absoluto es que la solicitud seguida de entrega de la
dádiva convierte el hecho en atípico, y no lo expresa así porque tal conclusión
sería sencillamente absurda.
En efecto, el tipo penal requiere únicamente la recepción
de la dádiva, no la solicitud, y es evidente que la simple recepción, aun sin
solicitud, ya colma las exigencias típicas del precepto, pero si, además, el
funcionario ha solicitado tal prebenda, no puede haber duda que ha hecho más de
lo exigido estrictamente por la ley penal, de manera que no puede verse
favorecido por la impunidad quien no solamente recibe sino además solicita.
Únicamente el caso de solicitud sin recepción podría
plantear algún problema de tipicidad, pero no es este el caso enjuiciado, en
donde es otra la estructura fáctica de lo acontecido conforme al relato
histórico de la sentencia recurrida.
Con la STS 362/2008, de 13 de junio, hemos de señalar que
el art. 426 del CP acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de
marzo, la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio. Conforme a la
redacción actual, coincidente con la del previgente art. 390 del CP de 1973,
este delito lo comete la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o
regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la
consecución de un acto no prohibido legalmente.
Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de
elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas
por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c)
una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público
del funcionario.
La expresa utilización del término dádiva, añadido
al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar
cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por
actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere
obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina
que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea
presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la STS 361/1998,
16 de marzo, en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta
se "... protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de
preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones
sometidos al imperio de la ley ".
La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la
dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la
jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero, cuando precisa
que "... el término «en consideración a su función» debe interpretarse
en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la
condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la
especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido
ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha
función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere
dirigido a él ofertando o entregando aquélla ".
No es tarea fácil la delimitación del alcance de este
precepto a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La
existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación
de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones
personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios
adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el
marco de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el
empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la
rigidez de fórmulas generales.
En el caso enjuiciado, ni siquiera se formulado ese
planteamiento, puesto que la cantidad mensual de tres mil euros para su esposa,
sin contrapartida alguna, es sobradamente constitutiva de tipicidad. Aquí no existe
fórmula alguna de adecuación social. Por lo demás, el obsequio se produce en
atención al cargo que ostentaba el acusado como Presidente del Gobierno balear.
Las «presiones» que declaró el Sr. Leandro, administrador del hotel citado, o
el «compromiso» al que se vio sometido, como también declaró en el acto del
juicio oral, constituyen aspectos muy elocuentes de la naturaleza de la dádiva
con la que se «comprometía» a cumplir.
El motivo -desde esta perspectiva- no puede prosperar.
El segundo tema, lo residencia el recurrente en la
identidad del beneficiario, diciendo que la dádiva no la recibió el acusado,
sino su esposa. Pero es de todo punto concluyente que no se trata de que reciba
la prebenda precisamente el acusado, sino quién se aproveche de la misma, y en
este sentido, tal aprovechamiento queda fuera de toda duda.
Conviene dejar claro, y a ello nos referiremos también
seguidamente, que no es este caso en el que se obtiene un empleo para una
persona próxima al círculo de parentesco del acusado como modo de pagar la
dádiva, sino que lo que se obtiene, en el supuesto enjuiciado, es una cantidad
mensual, a modo de donación, sin contrapartida alguna, de ahí que la sentencia
recurrida se refiera, siguiendo al Jurado, que la esposa del acusado no llevaba
a cabo ningún tipo de actividad laboral, y que la entrega se hizo bajo el
simulacro de un puesto de trabajo y en concepto de donación.
En consecuencia, se desestima, pues, esta queja
casacional, e igualmente el motivo tercero, que es una repetición bajo anclaje
constitucional.
TERCERO.- En el motivo segundo, formalizado al amparo de lo
autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia
la indebida aplicación de los arts. 130.1.6 °, 131.1 y 132 CP, en relación con
el art. 426 CP (redacciones anteriores a reforma de la LO 5/2010).
El recurrente reprocha que no se haya apreciado la
prescripción del delito del art. 426 CP, indicando que, al tratarse de un
delito de mera actividad, o de peligro abstracto, debe tomarse como dies a quo
para la prescripción la fecha de noviembre o diciembre de 2006, desde que se
solicitó la dádiva, y no diciembre de 2007, cuando se hizo el último pago; y
que la providencia de 14/10/2009, por la que se citó a declarar a su
representado no puede considerarse que suponga la interrupción del cómputo de
la prescripción. También se añade que, en la declaración de 23/03/2010, su
mandante no fue interrogado sobre la supuesta contratación de su esposa.
Para resolver esta censura casacional, hemos de partir de
que es pacífico entre las partes que el plazo de prescripción ha de situarse en
tres años.
En cuanto al dies a quo, la sentencia recurrida
razona, siguiendo el criterio declarado probado por el Tribunal del Jurado, que
el acusado solicitó entre los meses de noviembre y diciembre de 2006, la
entrega de 3.000 euros mensuales de cada uno de los meses del año 2007, y que
esa entrega, simulando un contrato de trabajo, se realizó mensualmente durante
todo el año 2007.
Pues, bien, como recuerda la STS de 24 de octubre de 2013,
una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al
momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva
norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de
un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo
entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella
interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal
Constitucional se exigía algún " acto de interposición judicial para
entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e
interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica
y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y
castigo del delito" (STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010), lo que,
como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se
producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.
De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal (art.
132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad
jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o
denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del
Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para
el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una
resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su
presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o
falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).
Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de
manifiesto que "por el contrario, el cómputo del término de
prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o
denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos
de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de
la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento
contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se
producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no
adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo."
La interpretación sistemática de la norma pone
manifiestamente de relieve, que " entre las resoluciones previstas en
este artículo ", que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión
de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en
la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho
que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es
precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que
necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que
determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado,
precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto
de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden
revestir los caracteres de delito o falta.
En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e
incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los
hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no
se requiere un auto adicional de imputación formal.
En suma, concluye la STS 905/2014, de 29 de diciembre,
que «cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella
como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento
contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la
decisión judicial de citarle en calidad de imputado».
Precisamente, en la causa consta una providencia citando
a declarar al recurrente con fecha 14 de octubre de 2009, luego tal resolución
judicial ha de considerarse válida para interrumpir la prescripción, conforme
se dispone en el art. 132.2.1ª del Código Penal, porque ya se ha identificado
en la referida providencia al recurrente (art. 132.2.3ª) y se determina el
motivo de tal comparecencia en concepto de imputado, tal y como sostiene
nuestra jurisprudencia, como acabamos de ver.
El delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 del
Código Penal en la redacción anterior a la vigente, es un delito que se consuma
con la acción de recibir la dádiva que se entrega en consideración al oficio o
cargo del funcionario (posición pasiva del cohecho), y que ordinariamente se
traduce en un acto positivo de entrega, lo que no producirá problemas para
determinar ese día inicial o consumativo a los efectos del cómputo de la
prescripción cuando sea una cantidad de dinero, o un obsequio. La cuestión se
complica cuando la recepción es periódica, por ejemplo, la dación o entrega de
una cantidad mensual. Ordinariamente, cada vez que se reciba tal cantidad por
el funcionario, el delito se ha de consumar, por lo que ocasionaría la
posibilidad de considerar la secuencia de tales actos en su variante de continuidad
delictiva que aquí no ha sido valorada (art. 132.1), tal vez por el acuerdo
global al que se llega inicialmente, lo que no impide que las entregas sean
mensuales. Es por ello que, de no calificarse como un caso continuidad
delictiva, cada pago integra una parte de la dádiva, y el conjunto, la
consumación completa, luego en este caso, el delito se ha venido cometiendo
hasta el último mes de 2007, esto es, la fecha del «dies a quo» podemos
situarla en diciembre de 2007 (último mes en el que se recibe la dádiva), y el
«dies ad quem», tres años más tarde, esto es, en el mismo mes de 2010. En
consecuencia, también la declaración en sede judicial que tuvo lugar el día 23
de marzo de 2010, en donde se le preguntó por los pormenores de tal
contratación había interrumpido sobradamente la prescripción.
Pero ya hemos dicho que, conforme a nuestra
jurisprudencia, basta la fecha de la providencia citando a declarar como
imputado a Edmundo para considerar interrumpida la prescripción, y aun en la
tesis de la parte recurrente que considera el dies a quo en los primeros días
de noviembre de 2006, el delito no habría prescrito a fecha 14 de octubre de
2009.
Terminemos este apartado señalando que los hechos
probados declaran que el concepto por el cual el acusado solicita la dádiva lo
es de donación, de manera que no estamos en presencia de la consecución de un
empleo para su esposa, sino la obtención de unas cantidades de dinero
totalmente gratuitas, sin contraprestación alguna, como igualmente se encarga
de declarar probada la sentencia recurrida, conforme el Tribunal del Jurado
declaró en su veredicto. Si se tratara de tal empleo, la fecha de consecución
se correspondería con el "dies a quo".
En los dos siguientes motivos, el cuarto, y el cuarto
bis, se reitera esta propia cuestión de la prescripción, en ambos casos
alegando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.
24.1 de nuestra Carta Magna), invocándose que la providencia de 14 de octubre
de 2009 no cumplía el deber de motivación reforzado con respecto al instituto
de la prescripción, siendo así que ya hemos señalado que basta para dirigir el
procedimiento frente al ahora recurrente, sin que se exijan especiales
refuerzos argumentales.
Y en cuanto al aspecto también invocado que se declaró la
prescripción en el caso del Sr. Leandro, que es el empresario que contrató a la
esposa del recurrente, el delito por el que ha sido condenado, esto es, el art.
426 del Código Penal, en la redacción anterior a la LO 5/2010, no contempla el
castigo del cohecho activo, o del particular.
No hay comentarios:
Publicar un comentario