Sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015 (D. José Ramón Soriano
Soriano).
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TERCERO.- En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.1º
L.E.Cr. considera indebidamente aplicada la agravante de reincidencia del art.
22.8 C.P.
1. El impugnante echa en falta un dato fundamental para que actúe la
agravación, y ésta es la ausencia de la fecha de cumplimiento efectivo de la
pena a partir de la cual deben contar los plazos rehabilitadores del art. 136
C.P.
2. Al recurrente le asiste razón. Resulta de interés resumir los hitos
jurisprudenciales sobre esta agravación en trance de su estimación en un
proceso, y que el recurrente demuestra conocer, según se deduce del desarrollo
del motivo. Estos criterios serían los siguientes:
a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad
cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas
como el hecho delictivo mismo.
b) En los casos en que la acusación cuenta con una
condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes
penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de
la pena.
c) En la sentencia de instancia deben constar todos los
datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez
interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 L.E.Cr. pueda esta
Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr., pues
ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida
excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria
que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.
d) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es
imprescindible que consten en el "factum": fecha de la firmeza de las
sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o
penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente
extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en
los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la
sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza
el enjuiciamiento actual.
e) Si no constan en los autos los datos necesarios se
impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues
bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono
de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc.
f) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de
extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de
rehabilitación (art. 136 C.P.), deberá contarse desde la firmeza de la propia
sentencia.
3. A la vista de tal doctrina y aplicada a nuestro caso resulta que el primer
hecho delictivo por el que se condena al recurrente (apartado B del factum) se
cometió el 10 de octubre de 2011, y la última condena anterior es del año 2007,
concretamente del 10 de septiembre de 2007, desconociéndose la fecha de la
extinción de la pena que se le impuso que fue de dos años por un delito de robo
con violencia e intimidación.
La naturaleza del delito es apta para actuar como
reincidencia. Sin embargo si nos planteamos la hipótesis, perfectamente
factible, de que el acusado hubiera estado, por ejemplo, en prisión preventiva
1 año o hubiera sido indultado por ese mismo tiempo, los tres años a partir de
la sentencia necesarios para rehabilitarse habrían transcurrido (art. 136 C.P.).
El motivo debe estimarse.
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