Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 17ª) de 21 de enero de 2015 (Dª. María Sanahuja
Buenaventura).
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PRIMERO.- Don. Luis Manuel y Sacramento interpusieron
demanda de juicio ordinario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. solicitando se
declare la nulidad de la cláusula suelo-techo (4%- 7%), del contrato de
préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28-5-2007, y se la condene a
restituir las cantidades que se hubieren podido cobrar en exceso.
El juzgador a quo se planteó de oficio la falta de
jurisdicción al amparo del Artículo 86 ter.2.d) de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que deriva a la jurisdicción mercantil el ejercicio de las acciones
relativas a condiciones generales de la contratación. El Ministerio Fiscal
presentó informe considerando que es una acción que debe ejercitarse ante los
Juzgados de lo Mercantil. La parte actora estima que la competencia corresponde
al Juzgado de Primera Instancia. Y el Juzgado resolvió declarar su
incompetencia, argumentando: "Examinada la demanda, entiende quien
resuelve que este Juzgado no es competente para conocer de la acción que se
plantea contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., toda vez que las cláusulas cuya
nulidad se pretende tienen la consideración de condiciones generales de la
contratación. La Ley 7/1998 incluye como acciones específicas las colectivas de
cesación, retractación y declarativa de condiciones generales, refiriéndose
también a acciones individuales (arts. 8 y 9 LCGC). Por tanto, como informa el
Ministerio Fiscal, debe entenderse que a dichas acciones -y por ende a la
ejercitada por la demandante- se refiere el art. 86 ter.2 d) LOPJ cuando regula
la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil".
SEGUNDO.- La representación de Don. Luis Manuel y
Sacramento reitera en su recurso que su demanda para solicitar la nulidad de la
cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario se basa en los fundamentos
de la Sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo de 9-5-2013, en la que se indica
que la nulidad no se basa en la aplicación de ninguna norma que se contenga en
la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino en la falta de
transparencia, de información y claridad de la cláusula, pues no se cumple con
las exigencias de transparencia que impone la Ley de Defensa de Consumidores y
Usuarios, que es lo alegado por la parte en este caso, por lo que la
competencia es del Juzgado de Primera Instancia.
TERCERO.- Examinada la demanda se aprecia que la causa de
pedir determinante de la nulidad se asienta en la existencia de cláusula
abusiva de conformidad con la normativa protectora de consumidores y usuarios.
Este es el fundamento normativo primordial que da cobertura a la pretendida
nulidad de la cláusula contractual por más que también se invoque en el cuerpo
de la demanda, en cita aislada, la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación, que es la norma que podría atraer la competencia de los juzgados
mercantiles, de acuerdo con el art. 86 ter apartado 2.d) LPOJ: "2. Los
juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la
competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: d) Las acciones
relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en
la legislación sobre esta materia".
Pero esta cita, en el contexto de la demanda, constituye
un apoyo complementario, accesorio o residual para reforzar la inexistencia de
negociación de la cláusula. La demanda no pretende la ineficacia del contrato
como consecuencia de la nulidad, por infracción de la LCGC, de alguna o algunas
de las condiciones generales de la contratación que contiene, o porque alguna o
algunas cláusulas deban tenerse por no incorporadas al contrato (arts. 9 LCGC),
pretende la aplicación de la LGDCU al modo en que lo hizo el TS en la sentencia
que cita.
CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser estimado el
recurso planteado, revocando la resolución recurrida, sin condena en costas del
recurso (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
FALLO:
ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de
Don. Luis Manuel y Sacramento, REVOCAMOS el auto dictado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Vic, el 8 de mayo de 2014 y declaramos la competencia
de dicho juzgado para conocer de la demanda ante el mismo planteada, y ello sin
pronunciamiento sobre las costas del recurso.
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