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domingo, 29 de marzo de 2015

Concursal. Arts. 71 a 73 LC. Rescisión concursal. Realización de un asiento de abono de 600.000 euros en la cuenta corriente de socios y administradores en favor de un miembro del consejo de administración. Existencia de perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. No se trata de un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor. Ineficacia del acto rescindido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 19 de enero de 2015.

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SEGUNDO.- Lo efectuado en relación con la primera de dichas sumas (la de 600.000 €) fue, no un pago en efectivo, sino un asiento de abono en la cuenta 551001 (Cuenta corriente de socios y administradores), asiento que vino a minorar en la referida cantidad el saldo deudor que el Sr. Javier mantenía con la sociedad que administraba. El título por virtud del cual se verificó tal asiento de abono fue el acuerdo de su consejo de administración de 27 de noviembre de 2009 por el que se decidió hacer efectiva, de una sola vez y en provecho exclusivo del Sr. Javier, la retribución anual de 150.000 € correspondiente a los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009, retribución que en noviembre de 2006 se había fijado mediante modificación estatutaria para la totalidad de los miembros de dicho consejo.
Entendiendo que concurría en el Sr. Javier la condición de persona especialmente relacionada con la entidad deudora de acuerdo con lo previsto en el Art. 93-2 de la Ley Concursal, la sentencia apelada hizo aplicación de la presunción "iuris tantum" prevista en el Art. 71-3,1º de dicha ley que considera, salvo prueba en contrario, que existe perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Y ello por considerar que dicho demandado no había suministrado prueba alguna capaz de enervar tal presunción.
Reacciona el Sr. Javier frente a tal apreciación por entender que, tratándose del abono de su retribución como administrador estatutariamente contemplada, la previa realización por su parte de la prestación a la que la retribución responde (el desempeño de su labor como administrador societario) comporta, por sí misma, la prueba del carácter no perjudicial del pago en la medida en que este se encuentra precedido de la obtención por parte de la sociedad pagadora de la ventaja inherente al aprovechamiento del servicio que se retribuye. Consideramos, sin embargo, que mediante ese modo de razonar se confunde el ámbito en el que la presunción legal opera. Que el pago que se cuestiona se encuentre compensado por la previa obtención de una ventaja correspectiva por parte de la sociedad pagadora es, precisamente, la circunstancia que hace de dicho pago un acto de naturaleza onerosa y no gratuita (de concurrir gratuidad, nos encontraríamos ante la presunción indestructible del Art. 71-2). Ahora bien, si la onerosidad de la operación constituyese por sí misma circunstancia capaz de enervar la presunción de perjuicio nos encontraríamos ante el sinsentido de que el propio presupuesto legal de la presunción (la onerosidad) determinaría -siempre e invariablemente- la falta de operatividad de esa misma presunción, interpretación esta que debe rechazarse por aplicación de un simple principio de prueba por contradicción ("reductio ad absurdum").



Podemos, a lo sumo, conceder que, en los casos de actos dispositivos de carácter oneroso realizados en provecho de persona especialmente relacionada, la prueba de su carácter no perjudicial, prueba que incumbe al beneficiario del acto, pueda revestir ciertas dificultades en razón, precisamente, a la circunstancia de que ese acto se ha de encontrar forzosamente precedido -de ahí su carácter oneroso- de la previa obtención por el concursado de una ventaja correspectiva. Y es que, como señala la S.T.S. de 26 de octubre de 2012, "...en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa...". Ahora bien, tanto en dicha sentencia como en otras resoluciones el Alto Tribunal ha venido acogiendo una noción amplia donde el perjuicio patrimonial exigido para el éxito de una acción rescisoria no se circunscribe al concepto estricto de "lesión" entendida como mero detrimento patrimonial; y ello en base a la simple consideración de que si el Art. 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de un pago debido pero anticipado, supuesto en el que propiamente no hay lesión o devaluación del patrimonio, está extendiendo el ámbito del perjuicio patrimonial a los supuestos en los que, sin existir lesión, el pago altera la "par conditio creditorum". Y de ahí que, sin perjuicio de admitir en términos generales, como queda dicho, que un pago vencido y exigible goza en principio de justificación y no comporta perjuicio patrimonial, nos señale a renglón seguido la referida sentencia de 26 de octubre de 2012 que "Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum...".
Debemos indicar que la precedente reflexión tiene un alcance general en relación con el régimen de rescindibilidad de los pagos que respondan a una operación de carácter oneroso y que, por lo tanto, es en principio independiente de que el perjuicio patrimonial se vea o no favorecido por la presunción del Art. 71-3,1º en razón a que el beneficiario del pago ostente o no la condición de persona especialmente relacionada con el concursado. Pero, precisamente por ello, la más reciente S.T.S. de 10 de julio de 2013 se ha ocupado de aclarar que, cuando dicha presunción concurre, la prueba que incumbe suministrar al beneficiario no es la prueba de la onerosidad del pago que ha recibido (pues de esa onerosidad ya se parte para la operatividad de la presunción) sino la prueba de la inexistencia de esas circunstancias excepcionales que hacen del pago un acto susceptible de alterar injustificadamente la "par conditio creditorum". En tal sentido, señala dicha sentencia de 10 de julio de 2013 lo siguiente: "Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal, el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada. El socio- administrador demandado pudo, por tanto, haber probado la ausencia de perjuicio. La sentencia de la Audiencia Provincial apuntaba una de las circunstancias que, de haber sido probada, hubiera excluido la existencia de perjuicio, como es que al tiempo de hacerse los pagos al socio administrador la sociedad no se hallara todavía en situación de insolvencia o no hubiera sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles..." (énfasis añadido), y añade que "La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la "par condicio creditorum", y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa".
En el caso que nos ocupa la sentencia apelada declara probado que, en la fecha en la que se acuerda el abono en cuenta al Sr. Javier de la retribución cuatrienal de 600.000 € (27 de noviembre de 2009), "FIDESA cuenta ya con numerosos créditos ya vencidos e impagados" y que "existía ya una importante deuda por impago de nóminas a trabajadores por cuenta ajena". La realidad de este dato de hecho no ha sido cuestionada por el apelante. Pues bien, si a ello añadimos que se trata del abono acumulado de la retribución de cuatro años y que ese acto se produce a tan solo un mes de distancia de la presentación de la solicitud de concurso voluntario de FIDESA (lo que tendría lugar el día 30 de diciembre de ese mismo año 2009), con lo que nos encontramos es no solo con que el Sr. Javier no ha suministrado prueba alguna de la inexistencia de esas circunstancias excepcionales que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, hacen rescindible un pago debido sino que, además, concurre prueba efectiva del hecho positivo correlativo, esto es, prueba de la existencia de ese tipo de circunstancia excepcional. Esa sola consideración determina el fracaso del argumento en cuestión.
Desde otro punto de vista, el apelante ha postulado la aplicación en su favor de la excepción contemplada por el Art. 71-5,1º que excluye con carácter general la rescisión respecto de "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales". La objeción no resulta asumible por dos razones:
1.- Porque olvida que dicha excepción está sometida a un condicionamiento doble, de manera que, aun cuando considerásemos que el pago de la retribución estatutariamente fijada a los administradores de una sociedad mercantil constituye un acto de naturaleza "ordinaria", sería también menester que dicho acto se hubiera realizado "en condiciones normales", normalidad que no podemos apreciar en una hipótesis como la que nos ocupa en la que se produce una pago acumulado e instantáneo de retribuciones correspondientes a cuatro anualidades y en provecho de un solo miembro del consejo de administración por expreso acuerdo de este, y todo ello a tan solo un mes de la presentación de la solicitud de concurso, es decir, de manera apresurada y en el inequívoco designio de eludir el sometimiento del derecho de crédito que pudiera asistir al Sr. Javier por razón de sus retribuciones al principio de comunidad de pérdidas propio del concurso y a su más que probable subordinación.
2.- Porque, en cualquier caso, como indica la reciente S.T.S. de 24 de julio de 2014, la remuneración de los administradores no forma parte de la actividad empresarial de la sociedad porque "...no constituye ningún acto propio de su giro y tráfico ni puede considerarse consustancialmente ligado de forma ordinaria a su desarrollo...".
Por lo demás, el acto que se rescinde es el abono de 600.000 € que tuvo lugar en bloque y precisamente en el mes de noviembre de 2009, de manera que, siendo las circunstancias que rodean a dicho abono las determinantes de su rescindibilidad, no cabe tampoco atender la pretensión del apelante de que se diversifique el pronunciamiento excluyendo de él a la parte de crédito que correspondería a retribuciones de anualidades anteriores al periodo de dos años que contempla el Art. 71-1 de la Ley Concursal.
TERCERO.- Establecido cuanto antecede, consideramos que existe un aspecto de la problemática tratada en el que asiste la razón al recurrente. Según el apartado 1 del Art. 73 de la Ley Concursal, regulador de los efectos de la rescisión, "La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses". Pues bien, si tenemos en cuenta que, en lo referente a la suma de la que ahora tratamos (600.000 €), no existió transferencia dineraria alguna en provecho del Sr. Javier sino una simple anotación contable que reducía en tal cantidad el saldo deudor que dicho señor mantenía con la sociedad, es claro que la rescisión nunca podría consistir en la restitución de prestación alguna desde el momento en que ninguna prestación fue efectuada. Por tal motivo, el éxito de la acción de reintegración en relación con dicho concepto solo puede consistir, tal y como señala el referido Art. 73-1, en la declaración de ineficacia del acto impugnado, esto es, en la desaparición de la vida jurídica tanto del asiento contable por el que se abonó a dicho apelante la suma de 600.000 € como -con independencia del tratamiento fiscal que corresponda- del correlativo asiento de cargo de 210.000 € simultáneamente practicado en razón al I.R.P.F. que habría generado el mencionado abono, de tal suerte que la situación de la hoja contable en cuestión vuelva al mismo estado en que se encontraba con anterioridad a la práctica de ambos asientos. Y ello con las consecuencias que esa rescisión deba tener tanto en relación al inventario como en relación con la composición de la lista de acreedores del informe de la Administración Concursal.
De no ser así, esto es, de admitirse la posibilidad de condena al Sr. Javier a la restitución de una cantidad que realmente no ha percibido mediante el acto impugnado y rescindido, nos encontraríamos ante una consecuencia extraña al éxito de una acción rescisoria: ese pronunciamiento condenatorio sería más bien el correspondiente al hipotético ejercicio exitoso de una acción de reclamación de cantidad de la concursada frente a su deudor de las previstas en el Art. 54 de la Ley Concursal, acción que ni es la que ha alcanzado éxito en la sentencia apelada (esta se limita a estimar la acción rescisoria del Art. 71 de la Ley Concursal en pronunciamiento que ha sido consentido por la Administración Concursal), ni obedece a los mismos presupuestos -incluso de carácter competencial- que la acción rescisoria propiamente dicha.
CUARTO.- En relación con la suma de 126.929,52 €, retirada de caja por parte del Sr. Javier, la sentencia apelada declara la rescisión y condena a dicho demandado a su devolución por aplicación de la presunción "iuris et de iure" contemplada en el Art. 71-2 de la Ley Concursal a cuyo tenor "El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso".
Pese al carácter un tanto confuso de las apreciaciones que el Sr. Javier vierte en relación con este concepto, resulta bastante claro, especialmente de la lectura del penúltimo párrafo de la página 12 de su recurso, que dicho apelante asume dos aspectos de indudable interés: 1.- Por un lado, que, a diferencia de lo que sucede con la suma de 600.000 € que hemos examinado en el precedente ordinal, aquí se trata de sumas de las que efectivamente ha dispuesto, esto es, de cantidades efectivamente detraídas de la caja social, o lo que es igual, de sumas que la mercantil FIDESA, representada por el Sr. Javier, entregó efectivamente, y ello por más que el destinatario de tales entregas fuera el propio Sr. Javier; y, 2.- Por otra parte, que tales disposiciones de fondos se efectuaron en los años 2008 y 2009, por cuyo motivo quedarían comprendidas dentro del periodo de dos años anteriores a la declaración de concurso.
Constatados, pues, por la propia admisión del apelante, ambos presupuestos, de lo que este nos habla es de que tales disposiciones no se habrían realizado a título gratuito sino que obedecerían a su derecho a ser retribuido en la época comprendida entre su jubilación (años 2002) y la fecha en la que se produjo en la sociedad la modificación estatutaria que pasó a considerar el cargo de administrador como de carácter retribuido (año 2006). Pues bien, lo primero que tenemos que indicar es que si se trata de una retribución en concepto de administrador correspondiente a una época en la que el cargo de administrador no era retribuido porque la junta general de la sociedad no había llegado a la conclusión de que fuera conveniente su retribución, entonces parece claro que, por más que el Sr. Javier haya detraído efectivamente dichas cantidades haciendo uso de cuestionables hábitos mercantiles, nunca se trataría de una deuda que la sociedad mantuviese con él y que estuviese debidamente amparada por un título jurídico. Y, si no había deuda en sentido jurídico, único del que aquí podría hablarse, su abono por parte de la sociedad fue un abono realizado a título gratuito ya que, como señala la S.T.S. de 10 de julio de 2013 anteriormente comentada, "En la distinción entre "actos de disposición a título gratuito" (art. 71.2 de la Ley Concursal) y "[actos] dispositivos a título oneroso" (art. 71.3.1º de la Ley Concursal) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la ley concursal, ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un "tertium genus", un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría".
De lo que el apelante nos habla ahora en su recurso es de la existencia de un contrato mercantil que habría sido celebrado entre FIDESA y él mismo, contrato que vendría a proporcionarle ese derecho a ver retribuida su labor en la época de la que hablamos. Se trata de un planteamiento novedoso que se encuentra proscrito en esta segunda instancia por aplicación del Art. 456-1 L.E.C., ya que nunca se habló de tal contrato en la instancia precedente. En todo caso, ni existe la menor prueba de la celebración de ese contrato ni su existencia resulta mínimamente verosímil en vista de que es el propio apelante quien se abstiene de participarnos qué clase de prestaciones -distintas, naturalmente, de las funciones propias de la administración societaria, entonces no retribuida- estarían llamadas a justificar la existencia del contrato mercantil del que se nos habla. Y, si las prestaciones que el apelante habría de realizar no fueran distinguibles de las funciones que ya venía desempeñando en su condición de administrador, cualquier retribución debería encontrarse respaldada por el precepto estatutario correspondiente de acuerdo con doctrina jurisprudencial recaída al respecto. Como señala, con cita de otras anteriores, la S.T.S. de 24 de julio de 2014 anteriormente mencionada, "...aunque reconocíamos que «en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA, de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador (sentencia 893/2011, de 19 de diciembre)»; advertíamos que "en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entiende que "para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA, aplicable al caso, el "de un ordenado empresario y de un representante leal" (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA, y en la actualidad del art. 217 LSC". Si añadimos a lo anterior, que en la instancia no ha quedado acreditado que el administrador Sr. Carlos Antonio hubiera realizado otros servicios, distintos de las funciones propias de su condición de administrador, que hubieran justificado aquellos pagos, debemos concluir que la sentencia recurrida no infringe la normativa y la jurisprudencia citada cuando concluye que ambos pagos no eran debidos porque no se había cumplido el presupuesto previsto en los estatutos para que naciera el derecho a su percepción...".
Es patente, en consecuencia, que la prestación dineraria efectuada por la sociedad en favor de su administrador fue enteramente gratuita. En todo caso, no vemos qué clase de trascendencia podría tener ese debate ya que, caso de haberse justificado su carácter oneroso, serían predicables del pago cuantas consideraciones hemos efectuado ya en el ordinal precedente.

El recurso ha de ser, pues, objeto de estimación parcial

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