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domingo, 26 de abril de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Generación o agravación de la insolvencia. Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables. Retraso en la solicitud de concurso. Falta de colaboración. Alzamiento de bienes. Incumplimiento del deber de colaboración. Personas afectadas. Responsabilidad concursal.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de febrero de 2015.

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CUARTO. Sobre la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LC
24. El AC propone la calificación culpable del concurso al amparo de la causa genérica de culpabilidad del artículo 164.1 LC, por haber generado o agravado el concursado su insolvencia, con fundamento en los siguientes hechos:
a) A través de préstamos concedidos a empresas del grupo y transferencias realizadas sin correspondencia con operaciones reales después de conocido el estado de insolvencia. El importe total de esas transferencias de fondos injustificadas asciende, según expresa el AC, a la cantidad de 1.933.990,06 euros. Se justifica esta imputación con la alegación de que había podido observar la existencia de constantes desplazamientos patrimoniales entre la concursada y otras sociedades de su grupo que aparecen contablemente opacos, ya que no existe negocio causal subyacente que justifique la disposición patrimonial.
b) Imputación de gastos y facturas a la concursada por parte de otras sociedades del grupo de los que no se había encontrado justificación ni material (servicio o actividad prestada) ni formal (factura acreditativa). No obstante, no detalla el AC qué concretos gastos y facturas se encuentran en esa situación ni tampoco el importe global en el que la insolvencia se habría agravado por este concepto.
c) El retraso en la solicitud del concurso, que estima que ha comportado un incremento del pasivo por importe de 2.282.082,88 euros.
25. La sentencia apelada considera que la concursada cometió los siguientes hechos que subsume en el tipo general:
1º) Coincidiendo con los primeros incumplimientos recurrentes de sus obligaciones fiscales, bancarias y con la Seguridad Social, inició una política de descuentos de facturas no reales en entidades bancarias para obtener financiación.
2º) Realizó trasferencias a empresas del grupo y concedió préstamos " para intentar mantener una situación ficticia de equilibrio patrimonial".
26. Todos los recursos cuestionan que concurra esta causa de culpabilidad. Se funda esa impugnación en la negación de los hechos que sustentan la valoración judicial.
Valoración del tribunal
a) Sobre la financiación irregular



27. Con independencia de la valoración que pueda recibir desde la perspectiva de otras causas de culpabilidad, no creemos que, en sí mismo considerado, el descuento irregular de facturas, que está plenamente acreditado en las actuaciones (prácticamente todos los testigos que depusieron en la vista, empleados de la concursada, así como la administradora de derecho Sra. Alejandra Valentina reconocieron ese hecho), pueda merecer el reproche de justificar la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 LC, ya que no se entiende la razón por la que se puede considerar que una financiación irregular haya podido generar o agravar la insolvencia. Desde esta perspectiva, la financiación irregular consideramos que es irrelevante o neutra.
b) Sobre las transferencias a otras empresas del grupo
28. La administración concursal en su informe (páginas 17 y 18) recoge un cuadro con las trasferencias a empresas del grupo o vinculadas. En la última de las columnas se cuantifica en 1.933.990,06 euros el importe total del perjuicio para la masa que estima que se ha producido por este concepto. Expone que se trata de transferencias realizadas con posterioridad a la fecha en la que debió haberse instado el concurso (julio de 2010) y que se trataba de transferencias de fondos que no respondían a una contraprestación legítima y documentalmente constatada y ejecutada. Añade que "resulta muy dudoso que las facturas obedecieran a prestación alguna efectuada por la concursada", calificándolas en ocasiones de "préstamos" y en otras de trasferencias "con carácter puramente gratuito y sin negocio jurídico o comercial que las ampare".
29. La sentencia asume el alegato de la administración concursal y concluye que en los años 2010 y 2011 se concedieron "préstamos entre empresas del grupo para intentar mantener una situación patrimonial ficticia", contribuyendo con ello a la generación o agravación de la insolvencia.
30. Las recurrentes denuncian el escaso rigor de la administración concursal en este punto concreto y la falta absoluta de objetividad del informe pericial. Admiten la existencia de traspasos entre empresas del grupo, si bien sostienen que obedecen a operaciones ciertas que se remontan a ejercicios muy anteriores. Y, si se observa la lista de acreedores, afirman, se podrá observar que solo con la otra concursada, Prades Motor Granollers, S.A., existía una deuda de 1.626.652,81 euros, esto es, un importe mayor que el que ha sido acogido por la resolución recurrida como déficit concursal (1.586.292,87 euros).
31. Coincidimos con los argumentos de las recurrentes. Ni el informe ni la sentencia precisan con la claridad necesaria en qué consistió esa actuación culposa y, sobretodo, de dónde sale el "perjuicio para el patrimonio".
No se cuestiona por las partes que las operaciones dentro del grupo constituían una práctica habitual y se remontan al menos al ejercicio 2003, cuya cuentas, auditadas por Deloitte, también describen en la memoria, conforme exige el Plan General de Contabilidad, esas operaciones. El Sr. Victoriano Demetrio, auditor de la compañía en los ejercicios 2004 a 2010, corroboró en el juicio (minuto 23 del tercer CD) que las empresas del grupo se prestaban servicios recíprocos, lo que es habitual en este tipo de sociedades, y que se concedían financiación. Esas operaciones tenían su reflejo en las cuentas individuales y en las consolidadas (al menos hasta el ejercicio 2010), figurando debidamente contabilizadas en el activo y pasivo de cada una de las sociedades. Descartó, por tanto, que se produjera la "compensación contable", como sostuvo la administración concursal en su informe. En su labor como auditor efectuaba los correspondientes muestreos de las facturas, conciliando los saldos. Y los servicios que se prestaban a distintos empresas del grupo se repercutían con criterios objetivos.
32. A ello debemos añadir que, incluso en el caso de que fuera cierto que se produjeron esas transferencias intragrupo que no correspondieran a operaciones reales, no por ello concurriría esta causa de culpabilidad sino que es preciso que se justifique que esa práctica ha tenido trascendencia concreta en la situación de insolvencia que se producía en el momento de instar el concurso. Esto es, no basta con acreditar las transferencias sino que es preciso que también resulte acreditado que el resultado de las mismas fueron créditos a su favor con esas sociedades del grupo que la concursada no ha podido hacer efectivos. La mayor parte de esas transferencias se hicieron a sociedades que no se encuentran en concurso (es el caso de las sociedades Rafael Prades y Cía., S.L. o CGP SP Servicio Prades, S.L.) y no existe noticia en las actuaciones de que existan créditos a favor de la concursada como consecuencia de las mismas que no se hayan podido hacer efectivos. Por tanto, ante lo que estaríamos es ante una forma de financiación de las sociedades que integran el grupo que no podemos considerar siquiera que sea irregular si todas las operaciones se han llevado a las cuentas, como parece.
33. Por tanto, debemos estimar los recursos en este punto, ya que no estimamos que esté debidamente justificada la concurrencia de esta causa concreta de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal.
QUINTO. Sobre el incumplimiento sustancial de las obligaciones contables
34. La sentencia apelada también declara la culpabilidad con fundamento en los artículos 164.2º.1º (incumplimiento sustancial de las obligaciones contables) y 164.2º.2º (inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud de concurso), sin llegar a distinguir entre ambas causas de culpabilidad, que toma en consideración de forma conjunta e indiscriminada.
35. La Sala no puede compartir el planteamiento que hace el juzgado mercantil al tratar de forma conjunta estas dos causas de culpabilidad, atendido que considera que poco tienen que ver entre sí las mismas y que su examen debe ser en todo caso diferenciado. Examinaremos en este fundamento la primera de ellas y dejaremos para el fundamento siguiente la de inexactitudes en la documentación acompañada con la solicitud del concurso.
36. Como ha reiterado la jurisprudencia (SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.
37. El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad "cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara".
38. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.
El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuando carece de tal carácter.
39. A partir de una interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello, parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado.
40 La resolución recurrida justifica la culpabilidad por los siguientes motivos:
a) La concursada no llevó la contabilidad durante el ejercicio 2012.
b) La concursada "realizó una serie de operaciones entre sociedades del grupo -préstamos y trasferencias-, así como otras con terceros -descuento de facturas-, que suponen ese incumplimiento grave y sustancial, tanto en relación con la contabilidad como con los documentos de la solicitud, de tal manera que no era posible para cualquier tercero tener la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la sociedad".
41. La concursada admite en su recurso que la contabilidad dejó de llevarse en el año 2012, si bien lo justifica en el cese de actividad en noviembre de 2011, por lo que "prácticamente no existían movimientos". Por otro lado, la concursada y las demás personas afectadas por la calificación insisten en que los traspasos entre empresas del grupo responden a operaciones reales y, en cualquier caso, que fueron debidamente asentadas en la contabilidad.
42. Coincidimos con la sentencia de instancia en que la ausencia de contabilidad en el año 2012 (y en los ejercicios posteriores), constituye un incumplimiento sustancial del deber que impone el artículo 25 del Código de Comercio, por el que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario". Esa obligación no se extingue por el hecho de que la sociedad haya cesado sus actividades y, lógicamente, subsiste tras la declaración de concurso (artículos 45 y 46 de la Ley Concursal).
43. También consideramos que se ha incurrido en una irregularidad contable relevante al haber asentado en la contabilidad créditos realmente inexistentes con la única finalidad de poder obtener una financiación de la que en otro caso no se hubiera dispuesto. Así lo consideró el propio auditor de la concursada cuando afirmó que constituiría una irregularidad contable (que no pudo detectar en su informe) no haber reflejado en la contabilidad la emisión de recibos por duplicado o que no se hubieran reflejado por el hecho de haber llevado al descuento operaciones ficticias. En cualquiera de los casos, esto es, que se hubieran llevado a la contabilidad derechos de crédito ficticios como que no se hubieran reflejado operaciones de descuento bancario, estaríamos ante irregularidades contables relevantes.
44. En cambio, no creemos que exista irregularidad contable en relación con los traspasos y préstamos con empresas del grupo. Es más, la propia administración concursal ha obtenido la información sobre esas operaciones y ha elaborado el cuadro que aparece en las páginas 17 y 18 de su informe a partir de los datos obrantes en los libros de contabilidad. El auditor de la compañía sostuvo en el juicio que esas operaciones, además de reales, se anotaron en la contabilidad correctamente. Y el perito Sr. Gonzalo Urbano, que analizó en su informe las posibles irregularidades en la contabilización de las disposiciones patrimoniales entre las empresas del grupo (extremo IV.1º, al folio 814), únicamente constató el incumplimiento del principio de no compensación en el balance de sumas y saldos correspondiente al ejercicio 2011. Sin embargo esa posible irregularidad no es tomada en consideración por la sentencia apelada.
45. En consecuencia, debemos de confirmar la culpabilidad de acuerdo con el artículo 164.2.1.º LC, si bien limitada a la ausencia de contabilidad durante el ejercicio 2012 y a la contabilización de créditos simulados para llevarlos al descuento bancario en el período anterior (2010-2011). No así respecto de las operaciones intragrupo.
SEXTO. Inexactitudes en la solicitud
46. En realidad, ninguno de los hechos que la resolución recurrida toma en consideración puede justificar la apreciación de que concurre esta causa de culpabilidad, ya que no se ha justificado que los datos aportados con la solicitud fueran inexactos. La causa de irregularidades contables absorbe todo el reproche que procede del hecho de haber reflejado en las cuentas el descuento de derechos de crédito ficticios, de manera que no resulta posible considerar que también se ha incurrido por ese mismo hecho en la causa establecida en el ordinal 2.º del artículo 164.2. LC cuando no está acreditado que los datos ofrecidos con la solicitud del concurso sean distintos a los que resultan de la propia contabilidad.
SÉPTIMO. Conductas de alzamiento fraudulento
47. La sentencia de instancia también aprecia alzamiento de bienes (artículo 164.2.4.º LC) y salida fraudulenta de bienes y derechos (artículo 164.2.5.º). Considera el juzgado mercantil "fraudulentas" y califica como "alzamiento" las "trasferencias y salidas injustificadas de tesorería de la sociedad a las sociedades del grupo", por un importe de 1.586.292,87 euros.
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48. El primero de los preceptos presume la culpabilidad "cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". La intención de perjudicar a los acreedores (animus nocendi) se configura como un elemento sustancial del tipo, junto con el acto de disposición u ocultación de bienes y derechos.
49. El artículo 164.2.5.º de la Ley Concursal, por su parte, dispone que el concurso se calificará en todo caso como culpable «cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos». En Sentencias de 16 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) hemos sostenido que para que «se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso».
50. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la Sentencia de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014) diciendo al respecto lo siguiente:
«El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».
51. Como ponen de relieve los recurrentes, la resolución recurrida soslaya, por completo, el elemento intencional, y los recursos ponen en valor la venta de los cincos inmuebles propiedad de los Sres. Alejandra Valentina Cristobal Sergio Fermina Herminia, a través de Pradesgroup Auto, valorados en 2.800.000 euros, que se destinaron a atender créditos de las concursadas, para descartar la intención de despatrimonializar la sociedad. Compartimos en este punto también el parecer que expresan los recursos. Caso de haber existido una intención de despatrimonializar las sociedades concursadas tendría una difícil explicación que posteriormente los socios hubieran decidido destinar nuevos recursos a ellas en las puertas mismas del concurso.
52. En definitiva, debemos descartar que existiera alzamiento de bienes o salida fraudulenta (o al menos no se ha probado), pues ni tan siquiera se menciona en la sentencia el propósito defraudatorio sin el cual no es posible apreciar la concurrencia de ninguna de las causas de culpabilidad en examen.
OCTAVO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
53. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
54. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.
55. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
56. Por consiguiente, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, y todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe. Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.
57. La sentencia de instancia, en línea con lo argumentado por la administración concursal, concluye que la situación de insolvencia se manifestó en junio de 2010, cuando Prades Granollers, SLU dejó de cumplir de forma reiterada sus obligaciones con la TGSS y la Agencia Tributaria. En ese momento, además, la concursada inició una actuación que la sentencia califica de "gravemente culposa", como es la obtención de descuento bancario de "créditos simulados". Fijada la insolvencia en aquella fecha, no es controvertido que en noviembre de 2011 la concursada cesa en su actividad; que el 22 de diciembre de ese mismo año presenta la comunicación del artículo 5 bis; y que el 24 de febrero de 2012 presenta la solicitud de concurso voluntario, declarándose por auto de 22 de marzo de 2012.
58. Las demandadas, por su parte, ubican la insolvencia en el último trimestre de 2011, cuando se ven obligadas a cesar en su actividad por retirarles el Grupo Volkswagen la concesión. Niegan los incumplimientos con las administraciones públicas, con las que alcanzaron acuerdos de aplazamiento de deuda. Y sostienen que el pasivo concursal con las entidades de créditos y con los proveedores se generó en su mayor parte a partir del mes de octubre de 2011.
59. Debemos compartir con los recurrentes que, prestando atención de forma esencial al momento en el que se dejaron impagados los créditos con la AEAT y con la Seguridad Social, se pueda justificar correctamente que la insolvencia concurriera en junio de 2010, como afirman la AC en su informe y la resolución recurrida, atendido que, si bien es cierto que en aquellas fechas se habían dejados impagados créditos con esos organismos públicos, más tarde se obtuvo un aplazamiento de los mismos. Ahora bien, con los impagos de junio y julio de 2010, que vinieron precedidos de otros con la propia TGSS y la Agencia Tributaria (aunque fueran aplazados), la concursada inició una práctica que hemos considerado irregular y gravemente culposa, como es la obtención de financiación mediante el descuento de facturas y créditos inexistentes con terceros. Como reconoció Doña Alejandra Valentina en el juicio (minutos 1:19 y siguientes), a preguntas de la administración concursal, recurrieron a esa práctica por graves problemas de tesorería, destinándose los fondos al pago de gastos corrientes. Y admitió implícitamente (minutos 1:20:40 y 1:22:10) que sin esa financiación mediante el descuento de créditos simulados no hubieran podido continuar con su actividad ordinaria. El perito Don. Gonzalo Urbano cuantifica los "efectos ficticios" descontados en 1.456.525,41 euros (folio 1232).
60. Esto es, aunque los dos impagos consecutivos de los meses de junio y julio de 2010, como manifestación de insolvencia, a los efectos establecidos en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal, fueran insuficientes, sí lo son en la medida que sólo el recurso a una práctica inaceptable de financiación irregular impidió que la situación de insolvencia se revelara y, en consecuencia, que surgiera entonces la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses. La situación de insolvencia, definida en el artículo 2.2. de la LC como la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, se da, tanto si el deudor no cumple puntualmente, como si lo hace con aparente normalidad mediante la obtención de recursos de forma ilícita. Por tanto, es correcto sostener que a partir de septiembre de 2010 la concursada Prades Granollers venía obligada a solicitar el concurso y que no lo hizo sino quince meses después. Concurre, por tanto, la presunción de dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia del artículo 165.1º de la Ley Concursal por incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso.
NOVENO. Sobre el incumplimiento del deber de colaboración
61. La sentencia de instancia declara la culpabilidad por falta de colaboración del deudor (artículo 165.2º de la Ley Concursal). La sentencia declara que "la falta de colaboración ha sido palmaria desde el principio y se demuestra no solamente en la existencia de numerosos requerimientos de información realizados por la administración concursal, que ha tenido que solicitar incluso el auxilio judicial, sino ya desde el inicio en la aportación de la documentación prevista en el artículo 6. Dicha información era incompleta, ya que, como sea declarado en esta sección, no se había realizado contabilidad durante el ejercicio 2012 (...)". La documentación y los ordenadores, según señala la sentencia, se encontraban en locales propiedad de la patrimonial de los Sres. Alejandra Valentina Cristobal Sergio Fermina Herminia, al que no podían acceder los empleados de la concursada "y por supuesto dicha información nunca fue entregada a la administración concursal, que incluso vio vedado el acceso a los ordenadores de la concursada, siendo necesario obtener las claves a través de alguno de los empleados de la concursada, descubriendo que incluso la información contenida era incompleta".
62. La parte demandada niega que existiera falta de colaboración y sostiene que no existe prueba alguna que lo corrobore. Al oponerse al recurso la administración concursal no da respuesta a las alegaciones de las recurrentes. En definitiva, no podemos tener por acreditado que la concursada o sus gestores no dieran respuesta a los requerimientos de la administración concursal. No se identifica prueba alguna que avale las conclusiones a las que llega el juez a quo. Si han existido requerimientos judiciales, como da a entender la sentencia, hubiera bastado con identificar la resolución que los acuerda. Por tanto, no podemos mantener esta causa de culpabilidad.
DÉCIMO. Sobre la ausencia de formulación de las cuentas anuales
63. La resolución recurrida considera que concurre la causa de culpabilidad establecida en el artículo 165.3.º LC por no haberse formulado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011.
64. No es controvertido que las cuentas anuales del ejercicio 2011 ni se han formulado ni se han sometido a auditoría. Tal y como hemos señalado en relación con la contabilidad, el deber de formular y aprobar las cuentas anuales no desaparece con la declaración de concurso (artículo 46). Por tanto, confirmamos la culpabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 165.3º LC.
UNDÉCIMO. Personas afectadas por la calificación culpable
65. La resolución recurrida considera como personas afectadas por la calificación culpable a Doña. Alejandra Valentina, en su calidad de administradora de derecho, y Don. Cristobal Sergio y a su esposa la Sra. Piedad Dulce como administradores de derecho y de hecho. Concretamente, esa imputación se hace distinguiendo cada una de las concretas causas de culpabilidad, en los siguientes términos:
a) Por la demora en la solicitud del concurso, la causa genérica del artículo 164.1 y las irregularidades contables del artículo 164.2.1.º LC, a la Sra. Alejandra Valentina en su calidad de administradora de derecho y a los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de hecho.
b) Por la causa del artículo 164.2.4.º LC a los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de hecho y a Alejandra Valentina como administradora de derecho.
c) Por la causa del artículo 164.2.5.º LC a los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de hecho.
d) Por la causa del artículo 165.3.º LC a los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de hecho (aunque probablemente quiso decir de derecho).
66. Los recursos cuestionan, con distintos argumentos, la imputación personal de responsabilidad que ha hecho la resolución recurrida. El de los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce cuestionan que pueda considerarse acreditado que fueran ellos quienes de hecho actuaban como administradores de la sociedad alegando, en sustancia, que se encontraban incapacitados para el desempeño del mismo como consecuencia de su edad, 92 y 96 años respectivamente, y las diversas dolencias que le aquejan (trastorno psíquico y visual, respectivamente). El de la Sra. Alejandra Valentina cuestiona que se la pueda declarar como persona afectada a la vez que a sus abuelos en su condición de administradores de hecho, entendiendo que esta segunda declaración de responsabilidad es incompatible con la del administrador de derecho.
Valoración del tribunal
67. Como hemos venido reiterando en numerosas resoluciones, no es suficiente que concurran causas de culpabilidad para que proceda la afectación personal de los administradores de derecho sino que es preciso realizar un juicio de imputación separado y añadido, lo que resulta de aplicación incluso en el caso de que el administrador sea único, pues no necesariamente la declaración de concurso culpable se ha de traducir en la imputación personal de algún administrador societario.
68. No es controvertido que el 16 de enero de 2004 se nombró administradoras mancomunadas a Doña. Fermina Herminia (que no ha sido demandada) y a Doña. Alejandra Valentina. Hasta ese momento Don. Cristobal Sergio, titular junto con su mujer Piedad Dulce del 100% del capital social de la concursada, había integrado el órgano de administración de la concursada Prades Granollers, primero como administrador solidario y a partir del 11 octubre de 2002 de forma mancomunada el Sr. Cristobal Sergio con su nieta Alejandra Valentina. Tampoco se discute que el 10 de octubre de 2011 las hermanas Fermina Herminia Alejandra Valentina cesaron como administradoras mancomunadas, siendo designados de nuevo administradores Don. Cristobal Sergio y la Sra. Piedad Dulce, solo unas semanas antes de haberse instado la solicitud del artículo 5-bis LC.
69. En relación con el incumplimiento de las obligaciones contables durante el ejercicio 2012 y la falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2011, debemos mantener como personas afectadas al Sr. Cristobal Sergio y a la Sra. Piedad Dulce, en su calidad de administradores de derecho. Esas conductas, determinantes de la culpabilidad, tienen lugar cuando Alejandra Valentina ya había cesado como administradora de derecho y había sido sustituida por ellos en esa condición. Y no pueden quedar exonerados el Sr. Cristobal Sergio y la Sra. Piedad Dulce de su responsabilidad por el hecho de que ambos tengan una edad muy avanzada (actualmente 92 y 96 años) o estén aquejados de incapacidades que en sustancia podemos considerar propias de la misma, atendido que no tenían por qué atender personalmente esas obligaciones, aunque la aceptación del cargo como administradores de derecho se llevó a cabo en un contexto de adecuada asistencia técnica (no hay que olvidar que se produjo en las puertas del concurso), de manera que resulta reprochable que la misma no se tradujera en la atención de unas obligaciones tan primarias (en el ámbito del derecho societario) como la llevanza de una ordenada contabilidad.
70. En cuanto a la demora en la solicitud de concurso (artículo 165.1º LC) y las irregularidades contables del artículo 164.2.1.º LC, la sentencia de instancia hace responsables al Sr. Cristobal Sergio y a la Sra. Piedad Dulce, de un lado, como administradores de hecho, y a Doña Alejandra Valentina, de otro, como administradora de derecho. Ésta, en su recurso, sostiene que todas las decisiones relevantes las adoptaban sus abuelos y que existía una especie de "cadena de mando" en la que Alejandra Valentina y Hipolito Pedro (director financiero de la compañía) actuaban como "meros intermediarios" de los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce. Además sostiene que como administradora mancomunada carecía de autonomía para gestionar y mucho menos para solicitar el concurso. Además alega que la sentencia no individualiza las condenas, con infracción de lo establecido en el artículo 172 bis de la Ley Concursal.
Cristobal Sergio y Piedad Dulce, por su parte, impugnan la sentencia en tanto en cuanto se les atribuye la condición de administradores de hecho y alegan que la administración la llevaban directamente Alejandra Valentina y su "cómplice" Hipolito Pedro. De la prueba practicada no resulta, a su entender, que hubieran dado instrucciones sobre las actuaciones llevadas a cabo por las concursadas.
71. Hemos mantenido en anteriores resoluciones (Sentencia de 16 de noviembre de 2011, ROJ 13140/2011, entre otras) que, con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.
72. El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.
73. La STS de 8 de febrero de 2008, al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001), siempre que actúen regularmente "por mandato de los administradores o como gestores de éstos", pues "la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador "sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho (SSTS 26 de mayo 1998 y 7 mayo 2007) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre, paradigmáticamente, cuando se advierte "un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes", designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (SSTS 23 marzo 2006).
74. Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlo, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador.
75. Al margen de que la eventual responsabilidad de un administrador de hecho no excluye la del administrador de derecho, como hemos venido sosteniendo de forma reiterada, descartamos que de la prueba practicada haya resultado que la Sra. Alejandra Valentina actuara como mera ejecutora formal de las decisiones que tomaban sus abuelos. No podemos considerar acreditado que Doña Alejandra Valentina se sometiera en todo momento a las instrucciones de los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce y que, por carecer de autonomía respecto de los socios, se hubiera visto forzada a actuar tal y como lo hizo.
Las versiones ofrecidas en el juicio por la Sra. Alejandra Valentina y Don. Hipolito Pedro, de un lado, y por los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce, de otro, fueron contradictorias. Éstos admitieron que acudían a las oficinas de Mataró ocasionalmente, pero quien dirigía la empresa y daba instrucciones a los empleados era Alejandra Valentina (minutos 22 y 47 del primer CD). Aquéllos, por el contrario, mantuvieron que Cristobal Sergio acudía diariamente (Piedad Dulce al menos una vez por semana) y que daban instrucciones precisas, manteniéndose el mismo régimen de administración -a pesar de los cambios formales- que se llevaba desde la constitución de la empresa (minutos 1:07 y siguientes del primer CD y 49 a 52 del segundo).
Inocencia Yolanda, administrativa encargada de la contabilidad, avaló en mayor medida la versión de los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce. Rechazó que éstos fueran a diario a la oficina (minuto 1:28 del segundo CD), a diferencia de Alejandra Valentina, que sí lo hacía. Y corroboró que todas las instrucciones las recibía de Hipolito Pedro y de Alejandra Valentina (minutos 17 y 18 del tercer CD). En concreto, en relación con los efectos descontados, las instrucciones se las daba el Sr. Hipolito Pedro y, por encima de él, la Sra. Cristobal Sergio.
76. Es lógico pensar, como sostienen los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce, que por su avanzada edad se apartaron de la gestión diaria de la empresa y que ésta fue asumida por su nieta. Ha de tenerse presente, a estos efectos, que en el año 2003 fue nombrada directora general, tal y como reconoció en la vista (minuto 1:29). Aceptamos que Cristobal Sergio y Piedad Dulce, como dueños de la empresa y avalistas frente a los bancos, se interesaran en la marcha de la sociedad y que compartieran buena parte de sus actuaciones. No ha quedado demostrado, por el contrario, que Alejandra Valentina careciera de autonomía y que se sujetara, en su proceder como administradora, a las órdenes o directrices que le daban sus abuelos.
77. Alejandra Valentina aceptó en la vista que formaba parte del "comité de dirección" y que elaboraba toda información que luego era transmitida a los socios (minuto 1:14). También mantenía relación directa con el personal de la empresa (minuto 2:26 del segundo CD) y, lo que es más relevante, llevaba personalmente las relaciones con las entidades de crédito (minuto 4:24). En ese marco de actuación, no consta que los Sres. Alejandra Valentina Cristobal Sergio Fermina Herminia conminaran a Alejandra Valentina a descontar facturas duplicadas o recibos de ventas ficticias.
78. En definitiva, existiendo una administradora de derecho que actuaba como tal, a ella hemos de atribuir la responsabilidad por el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, deber que no puede trasladarse a los socios. El hecho de no haberse dirigido la pretensión contra la otra administradora mancomunada no le exime de responsabilidad. En lugar de recurrir a mecanismos ilícitos de financiación, nada le impedía a Alejandra Valentina en septiembre de 2010 presentar la solicitud de concurso o, en su caso, cesar en ese momento, en lugar de hacerlo un año después. Y lo mismo podemos decir respecto de las irregularidades contables: la Sra. Alejandra Valentina debe responder por ellas porque era la administradora de derecho y por ello le correspondía atender al cumplimiento de los deberes contables que pesaban sobre la sociedad y podía haberlas evitado con su conducta o bien haber cesado en el cargo.
79. Por todo ello, debemos declarar persona afectada por la calificación en relación con la conducta del artículo 165.1 º y 164.2.1.º de la Ley Concursal únicamente a la Sra. Alejandra Valentina.
DUODÉCIMO. Sobre la responsabilidad concursal
80. La resolución recurrida hizo los siguientes pronunciamientos de condena por responsabilidad concursal (entre otros que ya no tienen relevancia porque guardan relación con causas de culpabilidad que hemos justificado que no deben ser tomadas en consideración -las de los apartados 4.º y 5.º del artículo 164.2 LC -):
a) A los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce y a la Sra. Alejandra Valentina al pago del 15 % del total déficit concursal en relación con las causas establecidas en el artículo 165.1.º LC (demora en la solicitud), la causa genérica del artículo 164.1 LC y la de irregularidades contables del artículo 164.2.1.º LC.
b) A los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce la cobertura adicional de otro 5 % del déficit concursal en razón de la causa del artículo 165.3.º LC.
81. Cristobal Sergio y Piedad Dulce, además de insistir en su nula participación en los hechos enjuiciados, por no desempeñar funciones de administración, alegan en el recurso que no existe nexo causal entre la conducta de los administradores y la generación o agravación de la insolvencia. Además la sentencia, añaden los recurrentes, "no explicita el porqué del importe del porcentaje de cobertura del déficit" (15% por el artículo 165.1º, en relación con el artículo 164.1º y 2.1º, y 5% por la falta de formulación de las cuentas anuales del artículo 165.3º).
82. Alejandra Valentina, por su parte, sólo cuestiona, a este respecto, que la sentencia no individualice las condenas. El juez a quo condena a la recurrente -conjuntamente con los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce - "a la cobertura del 15% del déficit concursal" por la demora en la solicitud del concurso (artículo 165.1º), en relación con la causa general del artículo 164.1 y con el incumplimiento de las obligaciones contables (artículo 164.2º.1º).
Valoración del tribunal
83. Como hemos venido afirmando de forma reiterada, en consonancia con una bien consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172-bis exige una especial y añadida justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal. Por tanto, no basta con justificar que concurren las causas de culpabilidad y las razones que permitan la afectación personal sino que es preciso, además, justificar de forma adecuada la imputación de responsabilidad por el descubierto o déficit concursal.
84. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal y como hemos justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas de culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez podrá").
85. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida.
86. Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
87. Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».
88. Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo.
89. Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:
1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
90. Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes, hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia. Y aún más cuando esas irregularidades van acompañadas de otras dos causas como la de inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud y la falta de colaboración con la AC porque ese conglomerado de causas ha comportado una consecuencia muy notable: la imposibilidad de conocer cuáles son las causas a las que realmente obedece la generación o agravamiento de la insolvencia.
91. Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Eso es innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten imputar el déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas ha impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable seguridad, como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia.
92. Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la responsabilidad concursal sino su trascendencia causal, que puede ser explícita o bien presumida, como acabamos de justificar. Y de ello se deriva que de la concurrencia de alguna de las causas de culpabilidad, como ocurre en el caso de la prevista en el artículo 165.3.º LC, no puede derivarse trascendencia causal alguna respecto de la generación o el agravamiento de la insolvencia y tampoco justificarse que la misma pueda presumirse, atendido que no consideramos que la falta de formulación de las cuentas haya comportado, por sí misma, déficit de información que haya impedido al AC conocer cuáles han podido ser las causas generadoras o agravadoras de la insolvencia. Por consiguiente, creemos que tienen razón los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce en su recurso. Ni la resolución recurrida justifica la razón por la que los hace responsables del 5 % del déficit, ni creemos que puedan existir razones para justificar esa condena.
93. Y tampoco puede justificar la condena, en este caso concreto, la conducta de irregularidades contables que es imputable a los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce por razón de que la misma se llevó a cabo en un lapso temporal en el que no existía actividad mercantil en la sociedad, de manera que no estimamos que de la falta de llevanza se pueda derivar, en este caso, insistimos, como consecuencia que se haya privado al AC conocer las causas que generaron o agravaron la insolvencia.
94. La situación es distinta en el caso de la Sra. Alejandra Valentina a quien se imputan causas de culpabilidad que en sí mismas son susceptibles de poder justificar tanto de forma directa como presunta la generación o agravación de la insolvencia, atendido que se le imputa tanto la demora en la solicitud como la causa de irregularidades contables.
95. Hemos considerado que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso ha de imputarse exclusivamente a la recurrente. En definitiva, al no discutirse el porcentaje de imputación del déficit concursal y dado que tampoco la recurrente invoca otras causas o circunstancias que hubieran incidido en la agravación de la insolvencia, al objeto de su ponderación, debemos corroborar el criterio de la resolución apelada.
96. La Sra. Alejandra Valentina consideró que la sentencia incurría en incongruencia. En primer lugar, por la condena al pago de 190.709,49 euros conforme al artículo 164.2.4.º LC, alegación que decae al no apreciarse dicha conducta. Y, en segundo lugar, en relación con la condena al 15% del déficit concursal, por no haber tomado en consideración que la Sra. Alejandra Valentina cesó en octubre de 2011. Parece referirse a la necesidad de atemperar su responsabilidad en relación con los otros dos demandados, alegación que igualmente queda sin contenido al hacerse responsable únicamente a la propia Alejandra Valentina de la demora en la solicitud de concurso y de las irregularidades contables.


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