Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 16 de febrero de 2015.
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CUARTO. Sobre la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LC
24. El AC propone la calificación culpable del concurso al amparo de la causa
genérica de culpabilidad del artículo 164.1 LC, por haber generado o agravado
el concursado su insolvencia, con fundamento en los siguientes hechos:
a) A través de préstamos concedidos a empresas del grupo
y transferencias realizadas sin correspondencia con operaciones reales después
de conocido el estado de insolvencia. El importe total de esas transferencias
de fondos injustificadas asciende, según expresa el AC, a la cantidad de
1.933.990,06 euros. Se justifica esta imputación con la alegación de que había
podido observar la existencia de constantes desplazamientos patrimoniales entre
la concursada y otras sociedades de su grupo que aparecen contablemente opacos,
ya que no existe negocio causal subyacente que justifique la disposición
patrimonial.
b) Imputación de gastos y facturas a la concursada por
parte de otras sociedades del grupo de los que no se había encontrado
justificación ni material (servicio o actividad prestada) ni formal (factura
acreditativa). No obstante, no detalla el AC qué concretos gastos y facturas se
encuentran en esa situación ni tampoco el importe global en el que la
insolvencia se habría agravado por este concepto.
c) El retraso en la solicitud del concurso, que estima
que ha comportado un incremento del pasivo por importe de 2.282.082,88 euros.
25. La sentencia apelada considera que la concursada cometió los siguientes
hechos que subsume en el tipo general:
1º) Coincidiendo con los primeros incumplimientos
recurrentes de sus obligaciones fiscales, bancarias y con la Seguridad Social,
inició una política de descuentos de facturas no reales en entidades bancarias
para obtener financiación.
2º) Realizó trasferencias a empresas del grupo y concedió
préstamos " para intentar mantener una situación ficticia de equilibrio
patrimonial".
26. Todos los recursos cuestionan que concurra esta causa de culpabilidad. Se
funda esa impugnación en la negación de los hechos que sustentan la valoración
judicial.
Valoración del tribunal
a) Sobre la financiación irregular
27. Con independencia de la valoración que pueda recibir desde la perspectiva
de otras causas de culpabilidad, no creemos que, en sí mismo considerado, el
descuento irregular de facturas, que está plenamente acreditado en las
actuaciones (prácticamente todos los testigos que depusieron en la vista,
empleados de la concursada, así como la administradora de derecho Sra.
Alejandra Valentina reconocieron ese hecho), pueda merecer el reproche de
justificar la causa general de culpabilidad del artículo 164.1 LC, ya que no se
entiende la razón por la que se puede considerar que una financiación irregular
haya podido generar o agravar la insolvencia. Desde esta perspectiva, la
financiación irregular consideramos que es irrelevante o neutra.
b) Sobre las transferencias a otras empresas del grupo
28. La administración concursal en su informe (páginas 17 y 18) recoge un
cuadro con las trasferencias a empresas del grupo o vinculadas. En la última de
las columnas se cuantifica en 1.933.990,06 euros el importe total del perjuicio
para la masa que estima que se ha producido por este concepto. Expone que se
trata de transferencias realizadas con posterioridad a la fecha en la que debió
haberse instado el concurso (julio de 2010) y que se trataba de transferencias
de fondos que no respondían a una contraprestación legítima y documentalmente
constatada y ejecutada. Añade que "resulta muy dudoso que las facturas
obedecieran a prestación alguna efectuada por la concursada",
calificándolas en ocasiones de "préstamos" y en otras de
trasferencias "con carácter puramente gratuito y sin negocio jurídico o
comercial que las ampare".
29. La sentencia asume el alegato de la administración concursal y concluye que
en los años 2010 y 2011 se concedieron "préstamos entre empresas del
grupo para intentar mantener una situación patrimonial ficticia",
contribuyendo con ello a la generación o agravación de la insolvencia.
30. Las recurrentes denuncian el escaso rigor de la administración concursal
en este punto concreto y la falta absoluta de objetividad del informe pericial.
Admiten la existencia de traspasos entre empresas del grupo, si bien sostienen
que obedecen a operaciones ciertas que se remontan a ejercicios muy anteriores.
Y, si se observa la lista de acreedores, afirman, se podrá observar que solo
con la otra concursada, Prades Motor Granollers, S.A., existía una deuda de
1.626.652,81 euros, esto es, un importe mayor que el que ha sido acogido por la
resolución recurrida como déficit concursal (1.586.292,87 euros).
31. Coincidimos con los argumentos de las recurrentes. Ni el informe ni la
sentencia precisan con la claridad necesaria en qué consistió esa actuación
culposa y, sobretodo, de dónde sale el "perjuicio para el
patrimonio".
No se cuestiona por las partes que las operaciones dentro
del grupo constituían una práctica habitual y se remontan al menos al ejercicio
2003, cuya cuentas, auditadas por Deloitte, también describen en la memoria,
conforme exige el Plan General de Contabilidad, esas operaciones. El Sr.
Victoriano Demetrio, auditor de la compañía en los ejercicios 2004 a 2010,
corroboró en el juicio (minuto 23 del tercer CD) que las empresas del grupo se
prestaban servicios recíprocos, lo que es habitual en este tipo de sociedades,
y que se concedían financiación. Esas operaciones tenían su reflejo en las
cuentas individuales y en las consolidadas (al menos hasta el ejercicio 2010),
figurando debidamente contabilizadas en el activo y pasivo de cada una de las
sociedades. Descartó, por tanto, que se produjera la "compensación
contable", como sostuvo la administración concursal en su informe. En su
labor como auditor efectuaba los correspondientes muestreos de las facturas,
conciliando los saldos. Y los servicios que se prestaban a distintos empresas
del grupo se repercutían con criterios objetivos.
32. A ello debemos añadir que, incluso en el caso de que fuera cierto que se
produjeron esas transferencias intragrupo que no correspondieran a operaciones
reales, no por ello concurriría esta causa de culpabilidad sino que es preciso
que se justifique que esa práctica ha tenido trascendencia concreta en la
situación de insolvencia que se producía en el momento de instar el concurso.
Esto es, no basta con acreditar las transferencias sino que es preciso que
también resulte acreditado que el resultado de las mismas fueron créditos a su
favor con esas sociedades del grupo que la concursada no ha podido hacer
efectivos. La mayor parte de esas transferencias se hicieron a sociedades que
no se encuentran en concurso (es el caso de las sociedades Rafael Prades y
Cía., S.L. o CGP SP Servicio Prades, S.L.) y no existe noticia en las
actuaciones de que existan créditos a favor de la concursada como consecuencia
de las mismas que no se hayan podido hacer efectivos. Por tanto, ante lo que
estaríamos es ante una forma de financiación de las sociedades que integran el
grupo que no podemos considerar siquiera que sea irregular si todas las
operaciones se han llevado a las cuentas, como parece.
33. Por tanto, debemos estimar los recursos en este punto, ya que no estimamos
que esté debidamente justificada la concurrencia de esta causa concreta de
culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal.
QUINTO. Sobre el incumplimiento sustancial de las
obligaciones contables
34. La sentencia apelada también declara la culpabilidad con fundamento en los
artículos 164.2º.1º (incumplimiento sustancial de las obligaciones contables) y
164.2º.2º (inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud de
concurso), sin llegar a distinguir entre ambas causas de culpabilidad, que toma
en consideración de forma conjunta e indiscriminada.
35. La Sala no puede compartir el planteamiento que hace el juzgado mercantil
al tratar de forma conjunta estas dos causas de culpabilidad, atendido que
considera que poco tienen que ver entre sí las mismas y que su examen debe ser
en todo caso diferenciado. Examinaremos en este fundamento la primera de ellas
y dejaremos para el fundamento siguiente la de inexactitudes en la
documentación acompañada con la solicitud del concurso.
36. Como ha reiterado la jurisprudencia (SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de
mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un
criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable
"en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto
agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el
resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que
exige el apartado primero del mismo precepto.
37. El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad "cuando
el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera
sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido
irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o
financiera de la que llevara".
38. El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la
propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente
como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar,
permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por
consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables
comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo
164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es,
impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer
la imagen fiel de las cuentas sociales.
El problema está en determinar cuándo el incumplimiento
es sustancial y cuando carece de tal carácter.
39. A partir de una interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC
obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de
privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer
y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la
generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello, parece razonable
aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido
objetivamente apto para producir ese resultado.
40 La resolución recurrida justifica la culpabilidad por los siguientes
motivos:
a) La concursada no llevó la contabilidad durante el
ejercicio 2012.
b) La concursada "realizó una serie de
operaciones entre sociedades del grupo -préstamos y trasferencias-, así como
otras con terceros -descuento de facturas-, que suponen ese incumplimiento
grave y sustancial, tanto en relación con la contabilidad como con los
documentos de la solicitud, de tal manera que no era posible para cualquier
tercero tener la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la
sociedad".
41. La concursada admite en su recurso que la contabilidad dejó de llevarse en
el año 2012, si bien lo justifica en el cese de actividad en noviembre de 2011,
por lo que "prácticamente no existían movimientos". Por otro
lado, la concursada y las demás personas afectadas por la calificación insisten
en que los traspasos entre empresas del grupo responden a operaciones reales y,
en cualquier caso, que fueron debidamente asentadas en la contabilidad.
42. Coincidimos con la sentencia de instancia en que la ausencia de
contabilidad en el año 2012 (y en los ejercicios posteriores), constituye un
incumplimiento sustancial del deber que impone el artículo 25 del Código de
Comercio, por el que "todo empresario deberá llevar una contabilidad
ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento
cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de
balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido
en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas
anuales y otro Diario". Esa obligación no se extingue por el hecho de que
la sociedad haya cesado sus actividades y, lógicamente, subsiste tras la
declaración de concurso (artículos 45 y 46 de la Ley Concursal).
43. También consideramos que se ha incurrido en una irregularidad contable
relevante al haber asentado en la contabilidad créditos realmente inexistentes
con la única finalidad de poder obtener una financiación de la que en otro caso
no se hubiera dispuesto. Así lo consideró el propio auditor de la concursada
cuando afirmó que constituiría una irregularidad contable (que no pudo detectar
en su informe) no haber reflejado en la contabilidad la emisión de recibos por
duplicado o que no se hubieran reflejado por el hecho de haber llevado al
descuento operaciones ficticias. En cualquiera de los casos, esto es, que se
hubieran llevado a la contabilidad derechos de crédito ficticios como que no se
hubieran reflejado operaciones de descuento bancario, estaríamos ante
irregularidades contables relevantes.
44. En cambio, no creemos que exista irregularidad contable en relación con
los traspasos y préstamos con empresas del grupo. Es más, la propia
administración concursal ha obtenido la información sobre esas operaciones y ha
elaborado el cuadro que aparece en las páginas 17 y 18 de su informe a partir
de los datos obrantes en los libros de contabilidad. El auditor de la compañía
sostuvo en el juicio que esas operaciones, además de reales, se anotaron en la
contabilidad correctamente. Y el perito Sr. Gonzalo Urbano, que analizó en su
informe las posibles irregularidades en la contabilización de las disposiciones
patrimoniales entre las empresas del grupo (extremo IV.1º, al folio 814),
únicamente constató el incumplimiento del principio de no compensación en el
balance de sumas y saldos correspondiente al ejercicio 2011. Sin embargo esa
posible irregularidad no es tomada en consideración por la sentencia apelada.
45. En consecuencia, debemos de confirmar la culpabilidad de acuerdo con el
artículo 164.2.1.º LC, si bien limitada a la ausencia de contabilidad durante
el ejercicio 2012 y a la contabilización de créditos simulados para llevarlos
al descuento bancario en el período anterior (2010-2011). No así respecto de
las operaciones intragrupo.
SEXTO. Inexactitudes en la solicitud
46. En realidad, ninguno de los hechos que la resolución recurrida toma en
consideración puede justificar la apreciación de que concurre esta causa de
culpabilidad, ya que no se ha justificado que los datos aportados con la
solicitud fueran inexactos. La causa de irregularidades contables absorbe todo
el reproche que procede del hecho de haber reflejado en las cuentas el
descuento de derechos de crédito ficticios, de manera que no resulta posible
considerar que también se ha incurrido por ese mismo hecho en la causa
establecida en el ordinal 2.º del artículo 164.2. LC cuando no está acreditado
que los datos ofrecidos con la solicitud del concurso sean distintos a los que
resultan de la propia contabilidad.
SÉPTIMO. Conductas de alzamiento fraudulento
47. La sentencia de instancia también aprecia alzamiento de bienes (artículo
164.2.4.º LC) y salida fraudulenta de bienes y derechos (artículo 164.2.5.º).
Considera el juzgado mercantil "fraudulentas" y califica como
"alzamiento" las "trasferencias y salidas injustificadas de
tesorería de la sociedad a las sociedades del grupo", por un importe
de 1.586.292,87 euros.
.
48. El primero de los preceptos presume la culpabilidad "cuando el
deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de
sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o
impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de
previsible iniciación". La intención de perjudicar a los acreedores (animus
nocendi) se configura como un elemento sustancial del tipo, junto con el
acto de disposición u ocultación de bienes y derechos.
49. El artículo 164.2.5.º de la Ley Concursal, por su parte, dispone que el
concurso se calificará en todo caso como culpable «cuando durante los dos
años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos». En
Sentencias de 16 de junio de 2011 y 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) hemos
sostenido que para que «se cumpla este supuesto de hecho [el del art.
164.2.5º LC ], no basta con que el acto de disposición realizado por la
concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC,
pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa,
sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo
del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que
expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de
malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del
deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos
objeto de la transmisión de la futura masa del concurso».
50. El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta
de bienes en la Sentencia de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014) diciendo al
respecto lo siguiente:
«El carácter fraudulento que exige este precepto para que
la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del
carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que
justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal.
El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal
precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código
Civil para la acción rescisoria por fraude.
La jurisprudencia, al interpretar este último precepto
legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de
fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito
de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto
es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto,
aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para
que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el
resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste
hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm.
406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención
o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de
conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del
deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la
existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias
excepcionales que lo excluyan».
51. Como ponen de relieve los recurrentes, la resolución recurrida soslaya,
por completo, el elemento intencional, y los recursos ponen en valor la venta
de los cincos inmuebles propiedad de los Sres. Alejandra Valentina Cristobal
Sergio Fermina Herminia, a través de Pradesgroup Auto, valorados en 2.800.000
euros, que se destinaron a atender créditos de las concursadas, para descartar
la intención de despatrimonializar la sociedad. Compartimos en este punto
también el parecer que expresan los recursos. Caso de haber existido una
intención de despatrimonializar las sociedades concursadas tendría una difícil
explicación que posteriormente los socios hubieran decidido destinar nuevos
recursos a ellas en las puertas mismas del concurso.
52. En definitiva, debemos descartar que existiera alzamiento de bienes o
salida fraudulenta (o al menos no se ha probado), pues ni tan siquiera se
menciona en la sentencia el propósito defraudatorio sin el cual no es posible
apreciar la concurrencia de ninguna de las causas de culpabilidad en examen.
OCTAVO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
53. El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa
grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere
incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma
nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el
concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo
segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado
de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del
artículo 2.
54. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que
este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de
la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura
inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este
sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que
establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en
este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la
insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su
mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la
insolvencia.
55. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a la cuestión
de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la
generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos:
«... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre,
994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el
artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de
los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria
de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede
constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la
generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción
"iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el
incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto
al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias
de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012,
de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
56. Por consiguiente, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la
conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso sino que la
misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, y
todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe. Es racional
concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las
conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de
que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o
agravación de la insolvencia.
57. La sentencia de instancia, en línea con lo argumentado por la
administración concursal, concluye que la situación de insolvencia se manifestó
en junio de 2010, cuando Prades Granollers, SLU dejó de cumplir de forma
reiterada sus obligaciones con la TGSS y la Agencia Tributaria. En ese momento,
además, la concursada inició una actuación que la sentencia califica de
"gravemente culposa", como es la obtención de descuento bancario de
"créditos simulados". Fijada la insolvencia en aquella fecha, no es
controvertido que en noviembre de 2011 la concursada cesa en su actividad; que
el 22 de diciembre de ese mismo año presenta la comunicación del artículo 5
bis; y que el 24 de febrero de 2012 presenta la solicitud de concurso
voluntario, declarándose por auto de 22 de marzo de 2012.
58. Las demandadas, por su parte, ubican la insolvencia en el último trimestre
de 2011, cuando se ven obligadas a cesar en su actividad por retirarles el
Grupo Volkswagen la concesión. Niegan los incumplimientos con las
administraciones públicas, con las que alcanzaron acuerdos de aplazamiento de
deuda. Y sostienen que el pasivo concursal con las entidades de créditos y con
los proveedores se generó en su mayor parte a partir del mes de octubre de
2011.
59. Debemos compartir con los recurrentes que, prestando atención de forma
esencial al momento en el que se dejaron impagados los créditos con la AEAT y
con la Seguridad Social, se pueda justificar correctamente que la insolvencia
concurriera en junio de 2010, como afirman la AC en su informe y la resolución
recurrida, atendido que, si bien es cierto que en aquellas fechas se habían
dejados impagados créditos con esos organismos públicos, más tarde se obtuvo un
aplazamiento de los mismos. Ahora bien, con los impagos de junio y julio de
2010, que vinieron precedidos de otros con la propia TGSS y la Agencia
Tributaria (aunque fueran aplazados), la concursada inició una práctica que
hemos considerado irregular y gravemente culposa, como es la obtención de
financiación mediante el descuento de facturas y créditos inexistentes con
terceros. Como reconoció Doña Alejandra Valentina en el juicio (minutos 1:19 y
siguientes), a preguntas de la administración concursal, recurrieron a esa
práctica por graves problemas de tesorería, destinándose los fondos al pago de
gastos corrientes. Y admitió implícitamente (minutos 1:20:40 y 1:22:10) que sin
esa financiación mediante el descuento de créditos simulados no hubieran podido
continuar con su actividad ordinaria. El perito Don. Gonzalo Urbano cuantifica
los "efectos ficticios" descontados en 1.456.525,41 euros (folio
1232).
60. Esto es, aunque los dos impagos consecutivos de los meses de junio y julio
de 2010, como manifestación de insolvencia, a los efectos establecidos en el
artículo 2.4.4º de la Ley Concursal, fueran insuficientes, sí lo son en la
medida que sólo el recurso a una práctica inaceptable de financiación irregular
impidió que la situación de insolvencia se revelara y, en consecuencia, que
surgiera entonces la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos
meses. La situación de insolvencia, definida en el artículo 2.2. de la LC como
la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, se da,
tanto si el deudor no cumple puntualmente, como si lo hace con aparente
normalidad mediante la obtención de recursos de forma ilícita. Por tanto, es
correcto sostener que a partir de septiembre de 2010 la concursada Prades
Granollers venía obligada a solicitar el concurso y que no lo hizo sino quince
meses después. Concurre, por tanto, la presunción de dolo o culpa grave en la
generación de la insolvencia del artículo 165.1º de la Ley Concursal por
incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso.
NOVENO. Sobre el incumplimiento del deber de colaboración
61. La sentencia de instancia declara la culpabilidad por falta de
colaboración del deudor (artículo 165.2º de la Ley Concursal). La sentencia
declara que "la falta de colaboración ha sido palmaria desde el
principio y se demuestra no solamente en la existencia de numerosos
requerimientos de información realizados por la administración concursal, que
ha tenido que solicitar incluso el auxilio judicial, sino ya desde el inicio en
la aportación de la documentación prevista en el artículo 6. Dicha información
era incompleta, ya que, como sea declarado en esta sección, no se había
realizado contabilidad durante el ejercicio 2012 (...)". La
documentación y los ordenadores, según señala la sentencia, se encontraban en
locales propiedad de la patrimonial de los Sres. Alejandra Valentina Cristobal
Sergio Fermina Herminia, al que no podían acceder los empleados de la
concursada "y por supuesto dicha información nunca fue entregada a la
administración concursal, que incluso vio vedado el acceso a los ordenadores de
la concursada, siendo necesario obtener las claves a través de alguno de los
empleados de la concursada, descubriendo que incluso la información contenida
era incompleta".
62. La parte demandada niega que existiera falta de colaboración y sostiene
que no existe prueba alguna que lo corrobore. Al oponerse al recurso la
administración concursal no da respuesta a las alegaciones de las recurrentes.
En definitiva, no podemos tener por acreditado que la concursada o sus gestores
no dieran respuesta a los requerimientos de la administración concursal. No se
identifica prueba alguna que avale las conclusiones a las que llega el juez
a quo. Si han existido requerimientos judiciales, como da a entender la
sentencia, hubiera bastado con identificar la resolución que los acuerda. Por
tanto, no podemos mantener esta causa de culpabilidad.
DÉCIMO. Sobre la ausencia de formulación de las cuentas
anuales
63. La resolución recurrida considera que concurre la causa de culpabilidad
establecida en el artículo 165.3.º LC por no haberse formulado las cuentas
anuales correspondientes al ejercicio 2011.
64. No es controvertido que las cuentas anuales del ejercicio 2011 ni se han
formulado ni se han sometido a auditoría. Tal y como hemos señalado en relación
con la contabilidad, el deber de formular y aprobar las cuentas anuales no
desaparece con la declaración de concurso (artículo 46). Por tanto, confirmamos
la culpabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 165.3º LC.
UNDÉCIMO. Personas afectadas por la calificación culpable
65. La resolución recurrida considera como personas afectadas por la
calificación culpable a Doña. Alejandra Valentina, en su calidad de
administradora de derecho, y Don. Cristobal Sergio y a su esposa la Sra. Piedad
Dulce como administradores de derecho y de hecho. Concretamente, esa imputación
se hace distinguiendo cada una de las concretas causas de culpabilidad, en los
siguientes términos:
a) Por la demora en la solicitud del concurso, la causa
genérica del artículo 164.1 y las irregularidades contables del artículo
164.2.1.º LC, a la Sra. Alejandra Valentina en su calidad de administradora de
derecho y a los Sres. Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de
hecho.
b) Por la causa del artículo 164.2.4.º LC a los Sres.
Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de hecho y a Alejandra
Valentina como administradora de derecho.
c) Por la causa del artículo 164.2.5.º LC a los Sres.
Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de hecho.
d) Por la causa del artículo 165.3.º LC a los Sres.
Cristobal Sergio y Piedad Dulce como administradores de hecho (aunque
probablemente quiso decir de derecho).
66. Los recursos cuestionan, con distintos argumentos, la imputación personal
de responsabilidad que ha hecho la resolución recurrida. El de los Sres.
Cristobal Sergio y Piedad Dulce cuestionan que pueda considerarse acreditado
que fueran ellos quienes de hecho actuaban como administradores de la sociedad
alegando, en sustancia, que se encontraban incapacitados para el desempeño del
mismo como consecuencia de su edad, 92 y 96 años respectivamente, y las
diversas dolencias que le aquejan (trastorno psíquico y visual,
respectivamente). El de la Sra. Alejandra Valentina cuestiona que se la pueda
declarar como persona afectada a la vez que a sus abuelos en su condición de
administradores de hecho, entendiendo que esta segunda declaración de
responsabilidad es incompatible con la del administrador de derecho.
Valoración del tribunal
67. Como hemos venido reiterando en numerosas resoluciones, no es suficiente
que concurran causas de culpabilidad para que proceda la afectación personal de
los administradores de derecho sino que es preciso realizar un juicio de
imputación separado y añadido, lo que resulta de aplicación incluso en el caso
de que el administrador sea único, pues no necesariamente la declaración de
concurso culpable se ha de traducir en la imputación personal de algún
administrador societario.
68. No es controvertido que el 16 de enero de 2004 se nombró administradoras
mancomunadas a Doña. Fermina Herminia (que no ha sido demandada) y a Doña.
Alejandra Valentina. Hasta ese momento Don. Cristobal Sergio, titular junto con
su mujer Piedad Dulce del 100% del capital social de la concursada, había
integrado el órgano de administración de la concursada Prades Granollers,
primero como administrador solidario y a partir del 11 octubre de 2002 de forma
mancomunada el Sr. Cristobal Sergio con su nieta Alejandra Valentina. Tampoco
se discute que el 10 de octubre de 2011 las hermanas Fermina Herminia Alejandra
Valentina cesaron como administradoras mancomunadas, siendo designados de nuevo
administradores Don. Cristobal Sergio y la Sra. Piedad Dulce, solo unas semanas
antes de haberse instado la solicitud del artículo 5-bis LC.
69. En relación con el incumplimiento de las obligaciones contables durante el
ejercicio 2012 y la falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio
2011, debemos mantener como personas afectadas al Sr. Cristobal Sergio y a la
Sra. Piedad Dulce, en su calidad de administradores de derecho. Esas conductas,
determinantes de la culpabilidad, tienen lugar cuando Alejandra Valentina ya
había cesado como administradora de derecho y había sido sustituida por ellos
en esa condición. Y no pueden quedar exonerados el Sr. Cristobal Sergio y la
Sra. Piedad Dulce de su responsabilidad por el hecho de que ambos tengan una
edad muy avanzada (actualmente 92 y 96 años) o estén aquejados de incapacidades
que en sustancia podemos considerar propias de la misma, atendido que no tenían
por qué atender personalmente esas obligaciones, aunque la aceptación del cargo
como administradores de derecho se llevó a cabo en un contexto de adecuada
asistencia técnica (no hay que olvidar que se produjo en las puertas del
concurso), de manera que resulta reprochable que la misma no se tradujera en la
atención de unas obligaciones tan primarias (en el ámbito del derecho
societario) como la llevanza de una ordenada contabilidad.
70. En cuanto a la demora en la solicitud de concurso (artículo 165.1º LC) y
las irregularidades contables del artículo 164.2.1.º LC, la sentencia de
instancia hace responsables al Sr. Cristobal Sergio y a la Sra. Piedad Dulce,
de un lado, como administradores de hecho, y a Doña Alejandra Valentina, de
otro, como administradora de derecho. Ésta, en su recurso, sostiene que todas
las decisiones relevantes las adoptaban sus abuelos y que existía una especie
de "cadena de mando" en la que Alejandra Valentina y Hipolito Pedro
(director financiero de la compañía) actuaban como "meros
intermediarios" de los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce. Además
sostiene que como administradora mancomunada carecía de autonomía para
gestionar y mucho menos para solicitar el concurso. Además alega que la
sentencia no individualiza las condenas, con infracción de lo establecido en el
artículo 172 bis de la Ley Concursal.
Cristobal Sergio y Piedad Dulce, por su parte, impugnan
la sentencia en tanto en cuanto se les atribuye la condición de administradores
de hecho y alegan que la administración la llevaban directamente Alejandra
Valentina y su "cómplice" Hipolito Pedro. De la prueba practicada no
resulta, a su entender, que hubieran dado instrucciones sobre las actuaciones
llevadas a cabo por las concursadas.
71. Hemos mantenido en anteriores resoluciones (Sentencia de 16 de noviembre
de 2011, ROJ 13140/2011, entre otras) que, con carácter amplio, administrador
de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y
válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado
administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las
funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de
derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el
cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero
y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes
documentos.
72. El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de
autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de
tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un
nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las
funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se
trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para
ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la
habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que
excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de
este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a
la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de
decisión.
73. La STS de 8 de febrero de 2008, al abordar esta materia, aporta
importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en
principio, a los apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001), siempre que
actúen regularmente "por mandato de los administradores o como gestores de
éstos", pues "la característica del administrador de hecho no es la
realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la
condición de administrador "sin observar las formalidades esenciales que
la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin
embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de
hecho (SSTS 26 de mayo 1998 y 7 mayo 2007) en los supuestos en que la prueba
acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre, paradigmáticamente, cuando
se advierte "un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de
quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar
el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes",
designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede
ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al
que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un
apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (SSTS 23 marzo
2006).
74. Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlo, no son
administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa
por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano
de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque
la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede
adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o
falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del
administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad
fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una
persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador.
75. Al margen de que la eventual responsabilidad de un administrador de hecho
no excluye la del administrador de derecho, como hemos venido sosteniendo de
forma reiterada, descartamos que de la prueba practicada haya resultado que la
Sra. Alejandra Valentina actuara como mera ejecutora formal de las decisiones
que tomaban sus abuelos. No podemos considerar acreditado que Doña Alejandra
Valentina se sometiera en todo momento a las instrucciones de los Sres.
Cristobal Sergio - Piedad Dulce y que, por carecer de autonomía respecto de los
socios, se hubiera visto forzada a actuar tal y como lo hizo.
Las versiones ofrecidas en el juicio por la Sra.
Alejandra Valentina y Don. Hipolito Pedro, de un lado, y por los Sres.
Cristobal Sergio - Piedad Dulce, de otro, fueron contradictorias. Éstos
admitieron que acudían a las oficinas de Mataró ocasionalmente, pero quien
dirigía la empresa y daba instrucciones a los empleados era Alejandra Valentina
(minutos 22 y 47 del primer CD). Aquéllos, por el contrario, mantuvieron que
Cristobal Sergio acudía diariamente (Piedad Dulce al menos una vez por semana)
y que daban instrucciones precisas, manteniéndose el mismo régimen de
administración -a pesar de los cambios formales- que se llevaba desde la
constitución de la empresa (minutos 1:07 y siguientes del primer CD y 49 a 52
del segundo).
Inocencia Yolanda, administrativa encargada de la
contabilidad, avaló en mayor medida la versión de los Sres. Cristobal Sergio - Piedad
Dulce. Rechazó que éstos fueran a diario a la oficina (minuto 1:28 del segundo
CD), a diferencia de Alejandra Valentina, que sí lo hacía. Y corroboró que
todas las instrucciones las recibía de Hipolito Pedro y de Alejandra Valentina
(minutos 17 y 18 del tercer CD). En concreto, en relación con los efectos
descontados, las instrucciones se las daba el Sr. Hipolito Pedro y, por encima
de él, la Sra. Cristobal Sergio.
76. Es lógico pensar, como sostienen los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce,
que por su avanzada edad se apartaron de la gestión diaria de la empresa y que
ésta fue asumida por su nieta. Ha de tenerse presente, a estos efectos, que en
el año 2003 fue nombrada directora general, tal y como reconoció en la vista
(minuto 1:29). Aceptamos que Cristobal Sergio y Piedad Dulce, como dueños de la
empresa y avalistas frente a los bancos, se interesaran en la marcha de la
sociedad y que compartieran buena parte de sus actuaciones. No ha quedado
demostrado, por el contrario, que Alejandra Valentina careciera de autonomía y
que se sujetara, en su proceder como administradora, a las órdenes o
directrices que le daban sus abuelos.
77. Alejandra Valentina aceptó en la vista que formaba parte del "comité
de dirección" y que elaboraba toda información que luego era transmitida a
los socios (minuto 1:14). También mantenía relación directa con el personal de
la empresa (minuto 2:26 del segundo CD) y, lo que es más relevante, llevaba
personalmente las relaciones con las entidades de crédito (minuto 4:24). En ese
marco de actuación, no consta que los Sres. Alejandra Valentina Cristobal
Sergio Fermina Herminia conminaran a Alejandra Valentina a descontar facturas
duplicadas o recibos de ventas ficticias.
78. En definitiva, existiendo una administradora de derecho que actuaba como
tal, a ella hemos de atribuir la responsabilidad por el incumplimiento del
deber legal de solicitar el concurso, deber que no puede trasladarse a los
socios. El hecho de no haberse dirigido la pretensión contra la otra
administradora mancomunada no le exime de responsabilidad. En lugar de recurrir
a mecanismos ilícitos de financiación, nada le impedía a Alejandra Valentina en
septiembre de 2010 presentar la solicitud de concurso o, en su caso, cesar en
ese momento, en lugar de hacerlo un año después. Y lo mismo podemos decir
respecto de las irregularidades contables: la Sra. Alejandra Valentina debe
responder por ellas porque era la administradora de derecho y por ello le
correspondía atender al cumplimiento de los deberes contables que pesaban sobre
la sociedad y podía haberlas evitado con su conducta o bien haber cesado en el
cargo.
79. Por todo ello, debemos declarar persona afectada por la calificación en
relación con la conducta del artículo 165.1 º y 164.2.1.º de la Ley Concursal únicamente
a la Sra. Alejandra Valentina.
DUODÉCIMO. Sobre la responsabilidad concursal
80. La resolución recurrida hizo los siguientes pronunciamientos de condena
por responsabilidad concursal (entre otros que ya no tienen relevancia porque
guardan relación con causas de culpabilidad que hemos justificado que no deben
ser tomadas en consideración -las de los apartados 4.º y 5.º del artículo 164.2
LC -):
a) A los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce y a la
Sra. Alejandra Valentina al pago del 15 % del total déficit concursal en
relación con las causas establecidas en el artículo 165.1.º LC (demora en la
solicitud), la causa genérica del artículo 164.1 LC y la de irregularidades
contables del artículo 164.2.1.º LC.
b) A los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce la
cobertura adicional de otro 5 % del déficit concursal en razón de la causa del
artículo 165.3.º LC.
81. Cristobal Sergio y Piedad Dulce, además de insistir en su nula
participación en los hechos enjuiciados, por no desempeñar funciones de administración,
alegan en el recurso que no existe nexo causal entre la conducta de los
administradores y la generación o agravación de la insolvencia. Además la
sentencia, añaden los recurrentes, "no explicita el porqué del importe del
porcentaje de cobertura del déficit" (15% por el artículo 165.1º, en
relación con el artículo 164.1º y 2.1º, y 5% por la falta de formulación de las
cuentas anuales del artículo 165.3º).
82. Alejandra Valentina, por su parte, sólo cuestiona, a este respecto, que la
sentencia no individualice las condenas. El juez a quo condena a la
recurrente -conjuntamente con los Sres. Cristobal Sergio - Piedad Dulce -
"a la cobertura del 15% del déficit concursal" por la demora en la
solicitud del concurso (artículo 165.1º), en relación con la causa general del
artículo 164.1 y con el incumplimiento de las obligaciones contables (artículo
164.2º.1º).
Valoración del tribunal
83. Como hemos venido afirmando de forma reiterada, en consonancia con una
bien consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores
de la responsabilidad concursal del artículo 172-bis exige una especial y
añadida justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de
culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal. Por tanto, no
basta con justificar que concurren las causas de culpabilidad y las razones que
permitan la afectación personal sino que es preciso, además, justificar de
forma adecuada la imputación de responsabilidad por el descubierto o déficit
concursal.
84. Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad
debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción:
(i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la
conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal y como hemos
justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas de
culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de
imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que
acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la
simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como
resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (" el juez
podrá").
85. El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder
discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no
imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige
una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para
poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal.
Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté
justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una
justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa justificación
añadida.
86. Creemos que resulta claro que esa justificación añadida no puede ser ajena
a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa
responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la
calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir,
que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o
indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada
uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido
incidir en la generación o agravamiento de la insolvencia.
87. Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre
la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los
administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor
de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la
redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo: «... en la
medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya
generado o agravado la insolvencia ».
88. Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en
la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de
forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo
hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de
la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas
antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado
siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había
venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha
venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo.
89. Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el
artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de
manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la
medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores
societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que
esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º
LC, porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa
dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el
legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis
LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la
responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y
adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y
particularmente en la pieza de calificación, esto es:
1) De una parte, el déficit de información ante el que se
pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia
de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que
puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
90. Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se
encuentra la de irregularidades contables relevantes, hemos venido sosteniendo
que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del
déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas
irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme
dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la
generación y agravación de la insolvencia. Y aún más cuando esas
irregularidades van acompañadas de otras dos causas como la de inexactitud en
los documentos acompañados con la solicitud y la falta de colaboración con la
AC porque ese conglomerado de causas ha comportado una consecuencia muy
notable: la imposibilidad de conocer cuáles son las causas a las que realmente
obedece la generación o agravamiento de la insolvencia.
91. Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades
contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Eso es
innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten imputar el
déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas ha
impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable seguridad,
como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos contables de
la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o
agravamiento de la insolvencia.
92. Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de
establecer el alcance de la responsabilidad concursal sino su trascendencia
causal, que puede ser explícita o bien presumida, como acabamos de justificar.
Y de ello se deriva que de la concurrencia de alguna de las causas de
culpabilidad, como ocurre en el caso de la prevista en el artículo 165.3.º LC,
no puede derivarse trascendencia causal alguna respecto de la generación o el
agravamiento de la insolvencia y tampoco justificarse que la misma pueda
presumirse, atendido que no consideramos que la falta de formulación de las
cuentas haya comportado, por sí misma, déficit de información que haya impedido
al AC conocer cuáles han podido ser las causas generadoras o agravadoras de la
insolvencia. Por consiguiente, creemos que tienen razón los Sres. Cristobal
Sergio y Piedad Dulce en su recurso. Ni la resolución recurrida justifica la
razón por la que los hace responsables del 5 % del déficit, ni creemos que
puedan existir razones para justificar esa condena.
93. Y tampoco puede justificar la condena, en este caso concreto, la conducta
de irregularidades contables que es imputable a los Sres. Cristobal Sergio y
Piedad Dulce por razón de que la misma se llevó a cabo en un lapso temporal en
el que no existía actividad mercantil en la sociedad, de manera que no
estimamos que de la falta de llevanza se pueda derivar, en este caso,
insistimos, como consecuencia que se haya privado al AC conocer las causas que
generaron o agravaron la insolvencia.
94. La situación es distinta en el caso de la Sra. Alejandra Valentina a quien
se imputan causas de culpabilidad que en sí mismas son susceptibles de poder
justificar tanto de forma directa como presunta la generación o agravación de
la insolvencia, atendido que se le imputa tanto la demora en la solicitud como
la causa de irregularidades contables.
95. Hemos considerado que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso
ha de imputarse exclusivamente a la recurrente. En definitiva, al no discutirse
el porcentaje de imputación del déficit concursal y dado que tampoco la
recurrente invoca otras causas o circunstancias que hubieran incidido en la
agravación de la insolvencia, al objeto de su ponderación, debemos corroborar
el criterio de la resolución apelada.
96. La Sra. Alejandra Valentina consideró que la sentencia incurría en
incongruencia. En primer lugar, por la condena al pago de 190.709,49 euros
conforme al artículo 164.2.4.º LC, alegación que decae al no apreciarse dicha
conducta. Y, en segundo lugar, en relación con la condena al 15% del déficit
concursal, por no haber tomado en consideración que la Sra. Alejandra Valentina
cesó en octubre de 2011. Parece referirse a la necesidad de atemperar su
responsabilidad en relación con los otros dos demandados, alegación que
igualmente queda sin contenido al hacerse responsable únicamente a la propia
Alejandra Valentina de la demora en la solicitud de concurso y de las
irregularidades contables.
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