Auto del Juzgado de
lo Mercantil nº 6 de Madrid de 2 de marzo de 2015.
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FUNDAMENTOS DE
DERECHO:
PRIMERO.- Adecuación procedimental.
Acordada la acumulación del proceso concursal de
CIRSALSA, S.A. a favor de ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., al
ser ésta última la sociedad de mayor pasivo de las afectadas por la propuesta
de convenio formulada por el Estado Español [-así lo razona la Abogacía del
Estado en representación y asistencia de SEITTSA en su escrito de 27.11.2014-],
procede, de conformidad con el Art.
84.1 de la L.E.Civil, de aplicación supletoria por lo
dispuesto en la D.Final 5ª de la L.Co. y D.A.2ª.bis L.Co., adecuar la
sustanciación procesal de ambos procesos concursales en un mismo cauce
procedimental.
SEGUNDO.- Publicidad.
Recibidas y turnadas las actuaciones, procede la
publicación en el Registro Público Concursal, en el BOE y en los Registros de
la Propiedad, de una fracción de la parte dispositiva de esta Resolución, a los
efectos de su conocimiento por acreedores e interesados; a los fines que de que
dirijan sus escritos y personaciones a este Juzgado Mercantil nº 6 y proceso
concursal nº 131/15.
TERCERO.- Subsanación de deficiencias, omisiones y
errores.
A los fines de dotar de una coherencia interna al trámite
de admisión de las distintas propuestas, consta de lo actuado por este Juzgado
en proceso nº 745/12 seguido a instancia de ALAZOR INVERSIONES, S.L. [-
sociedad matriz de ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. en concurso
nº 701/12-] la existencia de Auto de 19.2.2015 requiriendo de subsanación de
defectos formales y sustantivos apreciados.
Tales deficiencias son en parte comunes, lo que obliga a
estar a los razonamientos y criterios allí expuestos; si bien requerido el
Estado Español para la eliminación de la extinción crediticia total de los
créditos subordinados del grupo relativo a los "accionistas", y
negándose el mismo a hacerlo por las razones expuestas, a ello debe estarse,
valorando las mismas en el momento procesal oportuno.
CUARTO.- Régimen jurídico aplicable. Derecho Transitorio.
A.- El Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre,
publicado en BOE de 6.9.2014 y en vigor desde el día siguiente a su publicación
[D.F.5ª del citado R.D.-Ley], introduce profundas modificaciones en la Ley
Concursal; siendo que en materia de contenido admisible o no admisible de la
propuesta de convenio modifica los apartados 1 º, 2 º y 3º del art. 100 de la
Ley Concursal [-en adelante L.Co.-].
B.- Tal modificación se realiza por el artículo Único,
Uno, 4º del R.D.-Ley 11/2014, alteración normativa que de conformidad con el
apartado 1º de la D.T.1ª del mismo Real Decreto -Ley "... será de
aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se
haya emitido en informe de la administración concursal... "; de lo que
resulta que publicado el edicto de presentación de la mercantil CIRALSA, S.A.
[-en adelante CIRALSA-] en BOE de 3.10.2013, es evidente que el contenido
sustantivo y contractual admisible y no admisible en el presente concurso debe
regirse por la redacción del art. 100, apartados 1 º a 3º L.Co.
anterior del R.D.-Ley 11/2014; y ello por expreso y
directo mandato del Legislador.
QUINTO.- Naturaleza jurídica de la propuesta de convenio.
A.- Posiciones doctrinales.
Dado que la conceptuación de los requisitos o
presupuestos formales y materiales de la propuesta de convenio sólo podrá
alcanzarse previa comprensión y análisis de la naturaleza jurídica del
convenio, es preciso, de modo previo al examen de tales presupuestos, examinar
aquella naturaleza.
Como señala la Profesora Dña. JUANA PULGAR (Comentarios a
la Ley concursal; Tomo I, Págs, 977 y ss, Editorial Dykinson) bajo la vigencia
de la legislación concursal derogada, la doctrina mercantilista española y
extranjera había mantenido básicamente tres posturas ante dicha cuestión: a.-)
una tesis " procesalista ", según la cual "... el convenio es
más un procedimiento que un contrato, restando importancia al acuerdo entre
acreedores y deudor y resaltando la intervención judicial por la que se aprueba
el convenio, en la que, sobre la base de ésta interpretación, encuentra su
fundamento último el vínculo que se establece entre el deudor y acreedores. Se
concibe el convenio, por tanto, como institución de Derecho público que tendría
como fin la administración pública de los intereses privados de los acreedores,
consecuentemente con lo cual el Juez se perfila como órgano del Estado que
impondría a la minoría de los acreedores, mediante Auto aprobatorio del
convenio, la voluntad de la mayoría...".
b.-) una tesis " contractualista ", según la
cual se concibe al convenio "... como institución de Derecho privado,
destacándose el carácter meramente formal de control de legalidad que tiene la
intervención judicial en el convenio, derivando de la Ley y no de la aprobación
judicial el sometimiento de la minoría de los acreedores a lo acordado por la
mayoría...".
c.-) una tesis " ecléctica o intermedia ",
según la cual "... no obstante partirse de una concepción privatista del
convenio, con lo que ello conlleva -esto es, la consideración de la propuesta
como oferta de contrato y acuerdo mayoritario de los acreedores-, sin embargo
es un contrato que se inserta en el seno de un proceso concursal y de ahí la
intervención del Juez homologando el acuerdo y su imposición a la minoría,
produciendo efectos «erga omnes» por haber sido judicialmente aprobado, con
unas consecuencias que en parte son contractuales y en parte procesales...".
B.- Posición de la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
1.- Partiendo de la dicción de los Art. 99 y 100 de la
L.Co [-según redacción vigente al tiempo de la emisión del informe
provisional-] y de su contrastación con la legislación histórica concursal
derogada [-donde regía el principio de absoluta libertad de pacto y de
contenido del convenio, que derivó, en algunos casos, en manifiestos abusos
para las minorías de acreedores, así como el encubrimiento de verdaderas y
propias liquidaciones universales dentro propuestas de convenio-], resulta que
la nueva legislación concursal impone a la admisión a trámite del convenio unos
requisitos formales y de contenido, atribuyendo al Juez del concurso la
valoración del cumplimiento de tales requisitos o presupuestos.
Resulta de tal posicionamiento legislativo que es
finalidad legislativa el diseñar un marco normativo mínimo que debe incluirse
como presupuestos de forma y contenido, al tiempo que dibuja una serie de
prohibiciones y límite a su contenido, dentro de los cuales podrá moverse la
autonomía de la voluntad, siempre que no se sobrepasen dichos parámetros
delimitadores.
2.- Si ello es así, resulta claro que la nueva regulación
concursal reconoce y atribuye, de modo expreso, un relevante interés público a
la forma y contenido a la propuesta de convenio, dentro de los cuales [-y
admitidos a trámite por el Juez del concurso-] podrá moverse la autonomía de la
voluntad, justificando aquellos presupuestos legales la imposición de la
solución de la mayoría a una minoría de acreedores mediante sentencia que
deberá ponderar nuevamente el cumplimiento o no de los requisitos de contenido
del convenio aprobado en Junta.
Por ello, estima este Tribunal, que tanto por el cauce
del Art. 114.1 L.Co. [-en trámite de admisión-] como por el cauce del Art. 131
L.Co. [-en trámite de rechazo judicial del convenio aprobado en Junta-] podrá y
deberá el Juez del concurso ponderar si los requisitos de forma y contenido de
la propuesta o del convenio aprobado, cumplen tales requisitos de forma y
contenido, en cuanto presupuestos necesarios para imponer legalmente sus
efectos a una minoría que rechace el convenio, en cuanto efecto de la cosa
juzgada de la sentencia.
3.- Esta interpretación aparece corroborada por la modificación
introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, en el Art. 100.1,
párrafo 2 º L.Co., al extender la atribución del Juez del concurso a la
posibilidad de ponderar [-en supuestos de propuesta ordinaria-] la conveniencia
y oportunidad de alterar el marco normativo mínimo en que pueda actuar la
autonomía de la voluntad de los acreedores en lo relativo a los límites de la
quita y espera; criterio de valoración judicial que debe entenderse implícito
en el Art. 114 y 131 L.Co., en cuanto así lo exige la protección de la
globalidad de los intereses privados concurrenciales y el interés público [-que
en modo alguno debe identificarse necesariamente con el interés del Estado-] en
la gestión ordenada de tales intereses de acreedores y deudor dentro del
proceso y dentro de unos límites contractuales fijados legal y judicialmente
que se estimen extendibles a una minoría no conforme con la novación
contractual, y al propio deudor cuando no es el proponente del convenio
homologado.
SEXTO.- Proposiciones de quita y espera. Superación
excepcional de sus límites.
A.- Régimen jurídico.
1.- Señala el Art. 100.1 L.Co. [- en redacción vigente al
tiempo de la emisión del informe provisional, de aplicación al presente caso
por mandato de la D.A.1ª R.D.-Ley 11/2014 -] que "... la propuesta de
convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular
ambas. Respecto de los créditos ordinarios, las proposiciones de quita no
podrán exceder de la mitad del importe de cada una de ellos, ni las de espera
de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el
convenio. Excepcionalmente, cuando se trate del concurso de empresas cuya
actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo
contemple el plan de viabilidad que se presente, el Juez del concurso podrá, a
solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites...
".
2.- En interpretación de tal precepto, señala la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 20.1.2010
[SAP PO 78/2010; Rollo nº 733/09] que "... La libertad negocial que el
convenio supone se encuentra, -también es sabido-, sujeta a límites. Es
característica de la ley, frente a la normativa pre-vigente, la sumisión del
convenio a estrictos requisitos formales y de fondo, que harán que el convenio
sólo sea admisible cuando existan posibilidades reales de continuación de la
actividad empresarial. No es designio de la ley el lograr el convenio concursal
a toda costa. La cita del art. 100.5.2 ilustra suficientemente esta afirmación.
Tal opción será o no criticable, como el propio apelante parece apuntar, en
línea con relevantes opiniones doctrinales, pero es la solución legal...
".
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Palencia, Sección 1ª, de 21.2.2014 [ROJ: SAP P 34/2014 ] que "... debe
partirse de la base que el convenio es un negocio jurídico destinado a otorgar
al deudor- concursado un aplazamiento en los pagos (espera o convenio
dilatorio) o una reducción de la cuantía de los créditos (quita o convenio
remisorio), por ello el art. 100,1 LC, con un contenido no precisamente
dispositivo y sí imperativo ("... deberá... no podrán..."), establece
que la oferta deberá contener proposiciones, se entiende que serias y apegadas
escrupulosamente a las circunstancias concurrentes, de quita, espera o de ambas
a la vez. Aludidos términos imperativos contenidos en dicho precepto, así como
el control de legalidad de oficio que compete al Juez conforme al art. 131 LC,
implica que sin quitas o esperas dentro de la legalidad la propuesta de
convenio no pueda prosperar. Pues esta rebaja de la deuda o el aplazamiento del
pago están legalmente sometidos a unos límites cuantitativos y temporales que
ordinariamente no deben ser superados, pese a basarse en la autonomía de la
voluntad (art. 1.255 CC) y precisamente por ello no pueden ir en contra de la
ley, por lo que la proposición de quita no debe exceder de la mitad del importe
de los créditos ordinarios, ni la espera superar el límite temporal de los 5 años
contados a partir de la firmeza de la resolución judicial que aprueba la
propuesta. Estos límites cuantitativo y temporal a la autonomía de la voluntad
responden al propósito del legislador de no desnaturalizar la solución
convencional, validándose una aplicación contra legem a casos en los que
debería aplicarse la alternativa liquidación, pero permitiéndose
excepcionalmente (párrafo segundo del art. 100,1 LC) la superación de dichos
límites siempre que lo contemple el correspondiente plan de viabilidad, como
que así se solicite, se trate de concurso de empresas "... cuya actividad
pueda tener especial trascendencia para la economía..." y el Juez, tanto
facultativa como motivadamente, lo acuerde...".
3.- Resulta de ello que el obligado contenido del convenio,
cual es la quita y/o la espera debe ajustarse a los límites legales, como a tal
reglamentación deberán ajustarse los demás negocios novativos propuestos; en
cuanto el Legislador estima que la novación contractual que pueda producirse
dentro de aquellos es de necesaria y exigible imposición a todos los
acreedores, hayan o no votado a favor de la propuesta de convenio.
B.- Configuración legal de la excepción.
1.- Como se ha indicado, tales límites temporales y
cuantitativos pueden verse superados, a petición de parte, en supuestos de
empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía.
La Ley, con plena intencionalidad del Legislador, no
define qué debe entenderse por " especial trascendencia para la economía
", pero sí da a intuir dos criterios de necesaria concurrencia: (i) uno
primero, que ha de tratarse de una pluralidad de empresas con concursos
acumulados, siendo admisible la apreciación de tal cualidad en una sola deudora
concursada, pero de especial tamaño e importancia; y (ii) una segunda, que no
resulta preciso que la empresa tenga especial trascendencia económica, sino que
basta la posibilidad, lo que obliga a un juicio de prognosis o probabilidad a
futuro, atendiendo a los esperados y razonables efectos económicos -con
exclusión de otros efectos- derivados de la existencia o no de la actividad de
la deudora.
2.- Junto a lo indicado, a criterio de este Tribunal, la
autorización para superar los límites legales, requiere, además: (i) Que la
actividad empresarial desarrollada por la deudora tenga extraordinaria
relevancia en la economía, pues la " trascendencia " exigida por el
precepto no es un simple efecto o un resultado ordinario, sino que va unida a
una gravedad o importancia extrema o de grave relevancia, de la que no
participa el mero resultado ordinario; o dicho de otro modo, es trascendente
aquellos efectos que van más allá de los meros efectos normales u ordinarios
unidos a la continuidad o desaparición de la actividad.
En interpretación de dicho concepto, señala la ya citada
Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 21.2.2014
[ROJ: SAP P 34/2014 ] que "... Citada expresión literal y legal, "...
especial trascendencia para la economía... ",
implica un concepto jurídico indeterminado pero susceptible de determinación,
radicando una de sus cuestiones en determinar el ámbito territorial de afección
a la economía de la concreta empresa concursada, que cabe circunscribirse no al
ámbito nacional, a partir de una concreta enmienda en el Congreso de los
Diputados, pero sí al local, provincial o autonómico. No bastando para dicha
aplicación excepcional del incremento de la espera con meras alegaciones, pero
sí siendo preciso una prueba concluyente que justifique esa superación relativa
a la "especial trascendencia", habida cuenta, a mayor abundamiento,
que con la entrada en vigor del RDL 3/09 ya no se precisa la aportación de un
informe de la Administración económica competente, a través del cual entonces
se ponía de manifiesto que la actividad de la concursada revestía aludida
especial trascendencia para la economía...".
(ii) Que, dada la admisibilidad de la exigencia de la
mera probabilidad de tales efectos, tal trascendencia debe predicarse tanto de
los efectos en la economía como de la propia actividad, enjuiciada ésta en el
conjunto de las actividades que conforman la economía de mercado; resultando de
ello que sólo podrá aplicarse tal " excepcionalidad " a aquellas
ramas de actividad económica que dentro del conjunto tengan una especial
relevancia o intensidad; acudiendo para su ponderación a criterios
estrictamente económicos (porcentaje del PIB, centros de trabajo, número de
trabajadores, empresas dependientes, grupos de empresas, actividades económicas
secundarias, intereses generales o intereses públicos económicos concurrentes,
etc...); habiendo señalado en tal sentido la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 4.7.2013 [ROJ: SAP MU 1751/2013 ] que
"... ya que la propuesta de convenio presentada por la mercantil BOWLING
PLE NO LORCA, S.L., declarada en concurso voluntario, contiene un plazo de
espera, en cuanto al pago de los créditos de diez años, superior al límite
previsto en el artículo 100.1 LC, no estando en modo justificado aplicar la
excepción contemplada en el párrafo segundo, ya que la actividad de la entidad
concursada, relativa a las explotaciones de ocio y circunscrita a la localidad
de Lorca, carece de especial trascendencia para la economía, por lo que no
concurre el supuesto de excepción contemplado en el precepto referido...".
(iii) que la " economía " a utilizar como
elemento ponderable es, con exclusión de criterio geográfico, el sector de
actividad concreta en que se desarrolla la comercialización de bienes y
servicios a que pertenece la rama de actividad de la deudora, sea nacional,
estatal o municipal; pues si " excepcional " es aquello que se aparta
de lo común o normal en calidad o en grado, los meros efectos habituales unidos
causalmente a la posible desaparición de un operador en el sector del mercado
al que pertenece la concursada, no pueden justificar aquella excepcionalidad y
la superación de tales límites de obligada imposición a los acreedores disidentes.
Dicho de otro modo, es el mercado, sus circunstancias
objetivas concretas y concurrentes al tiempo de la proposición de convenio y la
evolución económica concreta del sector al que pertenece la actividad
empresarial de la concursada, el elementos ponderador de los efectos sobre tal
economía al desaparecer o cesar la concreta actividad de la concursada; y (iv)
que tales razones económicas, descripción del mercado, situación relativa y
absoluta en el mismo de la concursada, efectos económicos relevantes de la
desaparición de tal operador en el concreto sector de actividad, la gravedad o
extrema importancia de tales efectos en relación con el sector económico
analizado - sea cual fuere el ámbito territorial a que se extienda-, y
cualquier otro extremo que justifique la excepcionalidad por motivos
económicos, deben plasmarse en el plan de viabilidad.
3.- De tales razones debe concluirse que la especial
trascendencia en relación con el excepcional contenido de la propuesta de
convenio viene referido a cuestiones económicas de naturaleza objetiva
referenciadas a la concreta situación económico-patrimonial de la concursada,
en cuanto hagan inviable objetivamente la fijación de un plazo o de una espera
mayor, debiendo impedir los tribunales la admisión de la superación de los
límites en interés exclusivo del deudor con la mera finalidad de evitar una
exigible liquidación universal; todo lo cual aleja tal cuestión del ya derogado
concepto de especial trascendencia del art. 27.bis L.Co. [-suprimido por Ley
17/2014 -].
SEXTO.- Examen de la propuesta de convenio de la
concursada CIRALSA, S.A.
A.- Contenido relevante de la propuesta.
1.- En esencia y extractando el contenido negocial
propuesto por la concursada, puede señalarse lo siguiente: (i) el pago de los
créditos contra la masa y de los créditos privilegiados no financieros sin
quita alguna y en el mismo momento de la aprobación judicial del convenio; (ii)
el pago de los créditos ordinarios con una quita del 48,50% y una espera de
siete años; (iii) el pago de los créditos privilegiados financieros en iguales
condiciones que los acreedores ordinarios; (iv) el pago de los créditos
subordinados en iguales condiciones de quita que los ordinarios, computando
igual espera desde el pago de aquellos.
2.- Que para el pago de dichos créditos ordinarios y
subordinados se articula una continuación de actividad, siendo los ingresos
regulares de la explotación de la concesión los que permitirán hacer frente a
los compromisos de pago.
3.- Que acompaña a su propuesta una plan de viabilidad
empresarial en el que se omite todo razonamiento sobre las condiciones
objetivables que hagan exigible y necesaria la superación de los límites
legales.
4.- Haciéndose constar [-punto 2.3 del " Ámbito de
aplicación "-] que los acreedores privilegiados especiales están sujetos a
las previsiones del art. 134.2 L.Co., no siendo aplicable las previsiones del
art. 134.3 L.Co., por imperativo de las Disposiciones Transitorias del R.D.-Ley
11/2014; nada procede requerir, de tal modo que los acreedores calificados de
créditos privilegiados especiales serán libres de aceptar o no la propuesta, no
quedando los minoritarios afectados por las posibles adhesiones de los
mayoritarios.
B.- Examen de la propuesta.- Falta de justificación en la
excepcionalidad de los límites.
1.- De la falta de justificación objetiva de tales
periodos de tiempo para los pagos [-nótese que la concursada propone extinguir
los pagos comprometidos en un periodo temporal de 70 años-] debe concluirse la
ausencia de elementos bastantes para admitir la propuesta formulada, no
existiendo soporte argumental alguno para privar a los acreedores concursales
de sus legítimas expectativas a recibir de presente lo que [- mucho o poco-]
pueda corresponderles en una liquidación colectiva concursal, siendo que la
exagerada espera aparece dispuesta en único y exclusivo beneficio del deudor
concursado.
2.- Así razonado la cuestión a determinar es si tal
defecto es subsanable [-sin alterar la esencia y sustancia de la propuesta
realizada-] o si procede inadmitir de plano la propuesta realizada.
En tal sentido ha dispuesto Sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12.3.2010 que "... una cosa es
subsanar un defecto y otra, por ejemplo, presentar un convenio que incumple las
condiciones de tiempo por estar presentado fuera de plazo o por incurrir en
prohibición de contenido que, por su propia naturaleza, son insubsanables en la
medida en que, en el primer caso, ya no puede presentarse la propuesta en plazo
o, en el segundo, cuando la subsanación exija presentar una propuesta distinta
a la inicialmente formulada. Ahora bien, esto no significa que no pueda ser
objeto de subsanación ningún defecto atinente al contenido, pues no se ven
obstáculos cuando aquélla no implique la presentación de una propuesta distinta
o afecte a elementos meramente accesorios como puede ser, por ejemplo, la
subsanación de la mera omisión de la aportación, en su caso, del plan de
viabilidad o del plan de pagos o de la justificación que permite superar los
límites de la quita o espera o, incluso, aclarar cuál de las propuestas
alternativas debe aplicarse en caso de falta de ejercicio de la facultad de
elección o el plazo para ejercitar esa facultad de opción, entre otras...
".
De tal doctrina, aplicada al presente supuesto, resulta
que procede conceder a la concursada un plazo de subsanación de los efectos
señalados.
QUINTO.- Examen de la propuesta de la empresa pública
estatal SEITTSA A.- Contenido de la propuesta.
1.- Como se indicó en los antecedentes de hecho de ésta
Resolución, el Estado Español [-así lo reconoce expresamente la Abogacía del
Estado en representación de SEITTSA mediante escrito subsanatorio de
25.11.2014-], bajo la representación y asistencia de la Abogacía del Estado y a
través de su mercantil SEITTSA [100% participada por el Estado], por el cauce
de la D.A.2ª.ter de la L.Co. [-introducido por R.D.- Ley 11/2014 -] ha
formulado [-en los ordinales (ii), (viii)-] y formulará [-en las demás-]
distintas propuestas de convenio con contenido condicionado en distintos
procesos concursales respecto a concesionarias de autopistas, cuales son: (i) -
Radial 2 (Autopista de Henares, S.A.U., Concesionaria del Estado; (ii) - Radial
3 y 5 (Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A.U.); (iii) - Radial 4
(Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A.U.); (iv) - M-12 (Autopista
Eje Aeropuerto, Concesionaria Española, S.A.U.); (v) - AP-41 (Autopista
Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S.A.); (vi) - AP-36
(Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española, S.A.U.); (vii) -AP-7, Tramo
Cartagena-Vera (Autopista de la Costa Cálida Concesionaria Española de
Autopistas, S.A.); (viii) - AP-7, Tramo circunvalación Alicante (Ciralsa,
S.A.C.E.) 2.- Del mismo modo, existiendo sociedades holding también concursadas,
la propuesta del Estado Español, extiende sus efectos y condicionados a las
siguientes: (ix) Infraestructuras y Radiales, S.A. (matriz de Radial 2,
Autopista de Henares, S.A.U., Concesionaria del Estado); (x) Inversora de
Autopistas del Sur, S.L. (matriz de Radial 4, Autopista Madrid Sur,
Concesionaria Española, S.A.U.); (xi) Aeropistas, S.L.U. (matriz M-12,
Autopista Eje Aeropuerto, Concesionaria Española, S.A.U.); (xii) Inversora de
Autopistas de Levante, S.L. (matriz de AP-36, Autopista Madrid Levante,
Concesionaria Española, S.A.U.); 3.- De la lectura de la propuesta resulta: a)
respecto a los acreedores ordinarios, se distinguen varios supuestos: (i) los
créditos procedentes de las expropiaciones reconocidos en sentencia firme se
abonarán al 100% en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la
última de las propuestas; asumiendo su pago el Ministerio de Fomento [-éste no
firma la propuesta como compromitente-]; (ii) los créditos ordinarios de las
administraciones públicas se abonarán al 100% y dentro de los seis meses desde
la aprobación judicial de la última de las propuestas; (iii) a la mercantil
matriz IRIDIUM CONCESIONES DE INTRAESTRUCTURAS, S.A. se le propone una quita
del 100% de su crédito, esto es, una renuncia absoluta y total de sus derechos
de crédito; (iv) a otros acreedores ordinarios se les propone el pago del 100%
de su crédito en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la
última propuesta de convenio; (v) el pago del crédito ordinario de BANKIA, S.A.
se oferta realizarlo con una quita del 50,9778%, procediendo al pago del
importe restante mediante la entrega de un instrumento financiero con un plazo
de 30 años; b) respecto a los créditos privilegiados generales, se constituyen
dos grupos crediticios: (i) uno primero correspondiente a las administraciones
públicas, que se abonarán en su 100% y en el plazo de los seis meses desde la
aprobación judicial de la última de las propuestas; (ii) uno segundo,
correspondiente a Dña. Salome se abonarán en su 100% y en el plazo de los seis
meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas; c) respecto
a los créditos privilegiados especiales, se establecen distintos grupos y
clases: (i) los créditos públicos titularidad de las administraciones públicas
serán satisfechos en su 100% en el plazo de seis meses desde la aprobación de
la última de las propuestas, con cargo a la caja o tesorería de las ocho
concesionarias objeto de las propuestas; (ii) los créditos financieros serán
satisfechos con una quita del 50,9778% y serán pagados mediante la entrega de
un instrumento financiero con un plazo de 30 años; d) los créditos subordinados
establecen cuatro clases y grupos: (i) los créditos procedentes de las
expropiaciones reconocidos en sentencia firme se abonarán al 100% en el plazo
de seis meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas;
asumiendo su pago el Ministerio de Fomento [-éste no firma la propuesta como
compromitente-]; (ii) los créditos titularidad de la T.G.S.S. serán satisfechos
al 100% en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la última de
las propuestas; (iii) los créditos titularidad del Ministerio de Fomento se
abonarán al 100% y se capitalizarán en SEITTSA [-no consta autorización del
Consejo de Ministros para dicha capitalización por importe superior a los 100
millones de euros-]; (iv) los créditos por accionistas deberán renunciar a la
totalidad de sus créditos subordinados, por importe conjunto superior a los 92
millones de euros; e) respecto a los créditos contingentes se establecen 5
clases de grupos: (i) los derivados de expropiaciones por importe
indemnizatorio no fijado en sentencia firme, se propone el pago del 100% de
dicho importe por el Ministerio de Fomento [-como se dijo, no firma la
propuesta, pese a asumir el pago directo de tales importes-], fijando dos
plazos temporales para su abono, atendiendo a la existencia o no de sentencia
firme en el plazo de seis meses desde la aprobación de la última de las
propuestas o no; (ii) los créditos contingentes de los accionistas, al igual
que los privilegiados especiales y subordinados de este grupo, se les propone
una renuncia de derechos de la totalidad de sus créditos; (iii) los créditos
contingentes titularidad de las administraciones públicas se abonarán en su
100%, fijando dos plazos temporales para su abono, atendiendo a la existencia o
no de sentencia firme en el plazo de seis meses desde la aprobación de la
última de las propuestas o no; (iv) los créditos contingentes titularidad del
Ministerio de Fomento se abonarán en su 100% capitalizando en SEITTSA dichos
importes [-no constando autorización del Consejo de Ministros para dicha
operación de capital-]; (v) otros acreedores subordinados, que serán abonados
en su 100%. fijando dos plazos temporales para su abono, atendiendo a la
existencia o no de sentencia firme en el plazo de seis meses desde la
aprobación de la última de las propuestas o no; f) además, la propuesta, bajo
la rúbrica de "Otras consideraciones", establece: (i) que la
aceptación, adhesión o voto favorable de la propuesta supondrá la renuncia
expresa de todos los acreedores, sea cual fuera su condición y clase, a
reclamar contra tercero ajeno al proceso concursal, cual es el Estado Español,
por créditos nacidos del contrato de concesión; (ii) que la aprobación judicial
del convenio supondrá la finalización de todos los contratos de financiación y
todos los relacionados entre sí, incluyendo contratos de apoyo de accionistas y
novaciones posteriores, aunque no voten a favor dichos acreedores; (iii) que la
aprobación judicial del convenio supondrá la finalización de las garantías de
los accionistas relativas a los contratos de financiación y todos los contratos
relacionados con aquella; renunciando las entidades financiera [-en el momento
de la aprobación del convenio, voten o se adhieran o voten en contra-] a los
contratos de apoyo a los accionistas (garantías) otorgadas bajo los contratos
de financiación de aquellas concesiones. g) extiende la propuesta su ámbito a
los créditos contra la masa, fijando su pago en un 100%, así como fija el orden
de su pago, su importe y momento del pago, que fija en 6 meses desde la
aprobación de la última de las propuestas; h) junto a tales propuestas
contractuales y bajo la expresión " otras consideraciones de la presente
propuesta " se incluyen los siguientes extremos: (i) la renuncia expresa
de todos los acreedores [-entidades financieras, las empresas constructoras,
los accionistas de las sociedades concesionarias, expropiados y cualquier otro
acreedor-] a reclamar del Estado Español cualquier tipo de indemnización,
compensación, deuda, en relación con el contrato de concesión.
También se comprometen a retirar de forma inmediata
cualquier tipo de reclamación ya presentada en contra del Estado en relación
con el contrato de concesión; (ii) la "... finalización y extinción de los
contratos de financiación y todos los contratos relacionados al efecto,
incluyendo los contratos de apoyo de accionistas y novaciones posteriores de
los mismos..." [-el subrayado es del proponente-]; (iii) la "...
terminación de las garantías de los accionistas relativas al contrato de
financiación y todos los contratos relacionados con el anterior: Las entidades
financieras renunciarán, en el momento de la aprobación de los convenios, a los
contratos de apoyo de los accionistas (garantías) otorgados bajo los contratos
de financiación en aquellas concesiones en las que existiesen..." [-el
subrayado es del proponente-]; a lo que añade que tal renuncia, cuya eficacia
se anuda a la del propio convenio, a cualesquiera otras garantías con formas y
denominaciones que hace constar en la propuesta; i) que la propuesta la realiza
la realiza el Sr. Presidente de la mercantil pública SEITTSA D. Victorino,
autorizado por el consejo de administración de 20.11.2014, asumiendo la empresa
pública estatal todos los compromisos de pago a los efectos del art. 99.1 L.Co.
B.- Examen de la propuesta.- La renuncia de derechos.
1.- Entrando a analizar dicho contenido a los efectos de
la admisibilidad concursal de la propuesta, resulta del contenido formulado que
junto a las clásicas quitas y/o esperas, así como capitalización de deuda, se
propone que tanto determinados acreedores [-privilegiados especiales que se
adhieran al convenio, como los no adheridos y los ordinarios adheridos o no,
junto a algunos subordinados-] renuncien a sus derechos de reclamación
indemnizatoria contra el Estado y a sus garantías; lo que exige determinar si
la renuncia de derechos puede ser contenido válido de una propuesta de convenio
y, sobremanera, si la renuncia [-que se pretende, incluso, se extienda a
terceros que no ostentan la condición de acreedor, como son los socios
financiadores-] de derechos puede extender sus efectos por el cauce del art.
134.1 L.Co.
De igual modo bajo el burdo sofisma de una quita del 100%
la propuesta propone una renuncia de derechos de la matriz IRIDIUM CONCESIONES
DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. a su derecho de crédito frente a su participada
CIRALSA.
2.- Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid, Sección 14ª, de 28.11.2014 [ROJ: SAP M 15818/2014 ] la "...
renuncia de derechos requiere ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin
condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad
determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, o mediante actos
concluyentes igualmente claros e inequívocos (SSTS de 25 de abril de 1986, 21
de mayo, 11 de junio y 16 de octubre de 1987, 4278 y 7292-, 7 de julio de 1988,
5 de marzo, 3 de junio, 28 (dos) y 31 de octubre y 5 de diciembre de 1991 -,
4636, 7872 y 7874, y 8919-, 14 de febrero de 1992 -, 31 de octubre de 1996, 19
de noviembre y 18 de diciembre de 1997 y 9107, 5 de octubre de 1999, 11 de
octubre de 2001 y 30 de junio de 2003)...".
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 10ª, de 26.9.2014 [ROJ: SAP M 13015/2014 ] que "... Siendo la
renuncia de derechos la manifestación de voluntad que lleva a cabo su titular
por cuya virtud hacen dejación del mismo, sin transmitirlo a otra persona,
aunque pueda producirse de forma expresa o tácita, ha de ser clara, terminante
o inequívoca, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante
de la misma, sin que sea posible deducirla de expresiones equívocas o dudosas,
debiendo aparece de actos concluyentes que demuestren de forma indubitada la
voluntad renunciativa..» (STS, Sala Primera, de 27 de febrero de 1989; ROJ: STS
1390/1989); «.. si en la técnica jurídica se entiende por renuncia aquella
manifestación de voluntad que lleve a cabo el titular de un derecho por cuya
virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, resulta
evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir
en cuanto a la forma las características de ser clara, terminante e inequívoca,
como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma,
admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la táctica,
mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos "(Sentencia de
16 de octubre de 1987)", la renuncia de derecho ha de ser clara y
determinante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos
de dudosa eficacia» (Sentencia de 21 de mayo de 1987 y las en ella citadas..» (STS,
Sala Primera, de 5 de marzo de 1991; ROJ: STS 1262/1991); «.. la renuncia no
puede ser objeto de deducciones o interpretaciones de palabras o actos
equívocos..» (STS, Sala Primera, de 24 de septiembre de 1997; ROJ: STS
5616/1997); «.. las renuncias han de ser claras, terminantes o deducidas de
hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta..» (STS,
Sala Primera, de 6 de marzo de 2003; ROJ: STS 1534/2003); «.. «la renuncia
propia o abdicativa es una acto de manifestación de la voluntad unilateral del
titular de un derecho, por cuya virtud hace dejación del mismo, y ha de ser,
además de personal; clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna,
con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y
revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros
e inequívocos..» (SSTS, Sala Primera, de 28 de mayo de 2008; ROJ: STS 2604/2008);
«.. siempre que tengan las características de ser "[...] claras, terminantes
o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o
incierta" (SSTS de 22 febrero 1994 y 6 marzo 2003)..» (STS, Sala Primera,
de 30 de octubre de 2008; ROJ: STS 5797/2008)...".
Y añade la citada Resolución, a los fines de distinguir
la renuncia de la transacción que puede subyacer en un acuerdo, que "...
La renuncia es, además, un negocio jurídico unilateral, aunque el tema no
resulta pacífico en la doctrina. Pero quizá domina en la doctrina la creencia
de que ni siquiera en los casos en que se exija una cierta aceptación se
desnaturaliza la unilateralidad del negocio jurídico de la renuncia, sino que
se constituyen dos negocios unilaterales independientes. Pese a que en el
Derecho español hay supuestos en que se requiere la receptividad para la
eficacia de la renuncia (así, arts. 1.705 y 1.736 del Código Civil para la
disolución de la Sociedad o para renunciar al mandato), aquellos se consideran
excepcionales (RR DGRN de 9 de octubre de 1902, 24 de abril de 1927, 3 de agosto
de 1944) y se entiende que cualquier persona distinta deL renunciante es un
tercero a los efectos del negocio jurídico de la renuncia, y que, en su caso,
una eventual notificación de la renuncia no es constitutiva de su eficacia. Por
su naturaleza unilateral, la renuncia se diferencia de la transacción, negocio
jurídico contractual, bilateral y sinalagmático, dirigido a zanjar diferencias
existentes entre las partes y evitar un pleito, o en su caso, dirigido a poner
fin al iniciado. Acaso pueda cuestionarse la admisibilidad de la explicación de
la transacción como el concierto de mutuas renuncias, ya que en la transacción
hay cesiones por cada parte, y el contenido de tales cesiones puede implicar o
no una renuncia de derechos; si la cesión no implica renuncia -en la medida en
que no puede renunciarse a un derecho que no se tiene, aunque se crea tener y
así se actúe- no hay base para aquella cesión, y si, por el contrario, la
transacción encubre renuncia o renuncias, ésta o éstas se desvirtúan con el
pacto y no pueden presentarse jurídicamente como tales. En la jurisprudencia
española se ha reflejado con todo rigor, aunque no constantemente, la
diferencia entre ambos negocios jurídicos -en términos generales, predomina la
buena doctrina que distingue renuncia y transacción (STS de 6 de octubre de
1932)- entendiendo que no hay renuncia de derechos en la permuta de beneficios (STS
de 9 de junio de 1954)...".
3.- Atendiendo a tal doctrina, trasladando la misma a
sede concursal en materia de propuesta de convenio, resulta que la adición a la
propuesta de quitas y/o esperas de exigencias expresas de renuncias de derechos
por los expropiados [-estén o no adheridos al convenio-], de todas las
entidades financieras por créditos privilegiados [-por adhieran libremente o no
al convenio-], de los accionistas de las sociedades concesionarias [-que ni
siquiera tienen la condición de acreedores de la concursada y no son parte
afectada ex art. 49 L.Co. en el presente concurso-] a reclamar contra el Estado
cualquier tipo de indemnización, supone un contenido exorbitante, ajeno al art.
100.2 L.Co. y a los sujetos integrantes de las masas activa y pasiva concursal.
Tal contenido y exigencia previa, cuya eficacia además
pretende unirse a la eficacia del convenio y no a la libérrima autonomía de la
voluntad, no se refiere a bienes y derechos de la concursada o de sus
acreedores nacidos del giro y tráfico empresarial, sino más propiamente a las
relaciones de derecho público nacidas entre el Estado y los expropiados y
concesionarios por actos sometidos al derecho administrativo por actos de
imperio de los entes públicos expropiantes, todo ello ajeno al contenido
convencional concursal.
4.- Pero aún más, es doctrina recogida en Auto del
Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, de 23.1.2006, al analizar la renuncia de
derechos en sede de convenio de ejercicio de acciones futuras por los
acreedores contra la administradora social de la concursada, que "... Tal
imposición, determina que para que pudiera someterse "a deliberación la propuesta
de convenio que implique nuevas obligaciones a cargo de uno o varios
acreedores", art. 125.2 LC, es necesario el consentimiento de todos los
acreedores obligados. Es decir la Ley Concursal condiciona en estos casos la
admisión a tramite de la propuesta, como enseña la doctrina, para que pueda
deliberarse la propuesta de convenio, al consentimiento de todos los acreedores
obligados, y aunque tal consentimiento pueda estimarse como un requisito formal
susceptible de subsanación, realmente extendiéndose los acreedores afectados
por tal obligación a toda la geografía nacional, y su enorme número (superior
al medio millar), resulta realmente imposible efectuar tal subsanación en el
plazo de tres días marcado por el articulo 114 LC, y no podemos seriamente hablar
en este caso de un defecto realmente subsanable, en los términos establecidos
por la Ley...".
Resulta de tal doctrina que el Estado [-cuyos intereses
en esta materia hace suyos SEITTSA pidiendo la renuncia de los acreedores y no
acreedores a reclamar-] tenía y tiene la carga de aportar con su propuesta la
acreditación documental bastante de que los miles de ciudadanos expropiados de
sus bienes y derechos en el año 2000 [-y que aún no han viso satisfechos sus
justiprecios-], de que las entidades financieras acreedoras, que los socios de
las concesionarias y cualquier otro acreedor, han renunciado de forma expresa,
clara y terminante a las posibles indemnizaciones por relaciones de imperio
sometidas a Derecho administrativo; cosa que no se ha hecho, pretendiendo que
sea la fuerza expansiva del convenio por su aprobación judicial la que cercene,
extinga y expropie tales derechos indemnizatorios.
Procede, por ello, requerir a la entidad proponente, para
que excluya de su propuesta los puntos (i), (ii) y (iii) contenidos en la
página 5 de su propuesta, bajo el epígrafe " Otras consideraciones de la
presente propuesta ".
5.- Por último, baste indicar que es doctrina recogida en
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19.2.2013 [ROJ: STS 849/2013 ] que
"... En primer lugar, los créditos subordinados están privados del
derechos de voto (art. 122 LC) y, consiguientemente, no se toman en
consideración ni para el cálculo del quórum de asistencia a la junta (art.
116.4 LC), ni para el cálculo de las mayorías previstas en la Ley para la
aceptación de una determinada propuesta de convenio (arts. 124 y 125 LC). Sin
embargo, a pesar de no poder votar la aceptación del convenio, los acreedores
subordinados se ven afectados por él, en virtud de lo establecido en el art.
134 LC, que regula la extensión subjetiva del convenio aprobado judicialmente.
Con carácter general, el apartado 1 dispone que " el
contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y
subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración
de concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos ".
Y, en particular, el párrafo segundo de aquel mismo apartado prevé que "
los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas
establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se
computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos
últimos (...)". Esta previsión normativa del art. 134 LC no es dispositiva
sino imperativa. En todo caso, el convenio afectará a los acreedores ordinarios
y a los subordinados, así como a los que, siendo sus créditos anteriores a la
declaración de concurso, no hubieran sido reconocidos. No cabe dispensar de
esta eficacia vinculante a dichos acreedores, al margen de que sí que quepa un
trato singular a determinados acreedores, que no podrán ser todos los
ordinarios sino algunos de ellos, pues el régimen especial de aceptación
previsto en el art. 125 LC, que exige, además del voto favorable de la mayoría
prevista en el art. 124 LC, el voto favorable, en la misma proporción, del
pasivo no afectado por el trato singular, presupone que haya acreedores no
beneficiados que puedan votar, y estos nunca serán los subordinados en atención
a la privación de voto contenida en el art. 122.1 LC. Esta previsión especifica
del trato singular a ciertos acreedores, supone que son una excepción al trato
general que debe darse al resto de los acreedores ordinarios, respecto de los
que el art. 134 LC predica la equiparación de quitas no sólo para los
acreedores surbordinados sino también para los acreedores cuyos créditos
anteriores a la declaración de concurso no hubieran sido reconocidos... ".
Requerida la entidad proponente para eliminación de la
renuncia de derechos crediticios subordinados por accionistas y negada por la
misma tal eliminación, debe sobre ello resolverse en trámite de admisión del
convenio; procediendo a requerir de presente a la proponente para que excluya
las demás renuncias a que se han hecho referencia.
C.- Examen de la propuesta.- Trato desigual a acreedores
ordinarios y subordinados.
1.- Por otro lado, de la comparación del trato dispensado
por la propuesta a los créditos subordinados respecto a los ordinarios, resulta
un tratamiento contrario al art. 134.1.II L.Co. [-no modificado por R.D.- Ley
11/2014 -]; y dentro de los ordinarios distintos grupos con radical distinto
tratamiento entre sí, con las consecuencias impuestas en el art. 135 L.Co.,
norma igualmente imperativa, que se analizará -en su caso- en el momento del
escrtinio.
En efecto, mientras la propuesta formulada ofrece el pago
del 100% de los créditos ordinarios por expropiación, de las administraciones
públicas y otros acreedores, con cargo a la existencia de tesorería que pueda
haber en las ocho autopistas cuya actividad se pretende adquirir mediante
convenio de asunción parcial de deuda; así como se ofrece una quita del
50,9778% a la entidad financiera Bankia, S.A., a los acreedores subordinados se
les pretende hacer bien una quita de 50.9778% [BANKIA], bien una quita del 100%
[DESARROLLO DE CONCESIONES VIARIAS UNO, S.L.; GLOBALVIA INFRAESTRUCTURAS, S.A;
AUTOPISTAS AUMAR, S.A.C.E.], lo que debe rechazarse por contrario a norma
imperativa concursal.
Señala en tal sentido señala la YA CITADA Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19.2.2013 [ROJ: STS 849/2013 ] que "... la
previsión del segundo párrafo del art. 134.1 LC es también imperativa, de forma
que los acreedores subordinados en todo caso quedan afectados por las mismas quitas
que los acreedores ordinarios, entendidos estos como los que no gozan de trato
singular. De este modo, a través de esta previsión legal, los créditos
subordinados se ven afectados por la prohibición contenida en el art. 100.1 LC
de que las quitas no podrán exceder del 50% de cada crédito ordinario, y, caso
de existir alguna cláusula, como la inicialmente aceptada por la junta de
acreedores, que imponía una quita a los acreedores subordinados superior a la
prevista con carácter general para los ordinarios, puede tenerse por no puesta
y aplicar la norma imperativa del párrafo segundo del art. 134.1 LC...".
2.- Procede, por ello, requerir a la proponente para que
otorgue a las entidades titulares de créditos subordinados el mismo trato que a
los ordinarios, abonándoles el 100% de sus créditos de modo inmediato y con
cargo a la tesorería.
3.- Por último, prevista una capitalización de deuda
subordinada a favor del MINISTERIO DE FOMENTO debe aclararse si tal
capitalización cuenta con la autorización del Consejo de Ministros y si la
misma se produciría abonados los créditos ordinarios [-tal como ordena el art.
134.1 L.Co.-] y de presente [-dando trato singular a los créditos públicos
titularidad del Ministerio-].
D.- Examen de la propuesta.- Falta de compromitentes.
1.- De la lectura de la "Descripción de la
propuesta" [páginas 1 y 2] resulta que "...La asunción de la
explotación de las 8 sociedades concesionarias por parte de SEITTSA se
materializará mediante un convenio con el Ministerio de Fomento a través de los
convenios previstos en el artículo 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre,
de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, previo cumplimiento de
las autorizaciones y trámites administrativos legalmente procedentes. A partir
de la adquisición de las unidades productivas y su gestión por SEITTSA quedará
extinguido el régimen concesional...".
2.- De tal tenor literal resulta que para que la asunción
de actividad por la proponente tenga lugar es preciso que determinados
organismos del Estado presten su consentimiento y autorizaciones por los cauces
legalmente previstos; circunstancias que no pueden dejarse al albur de
voluntades ajenas y posteriores a la aceptación y aprobación del convenio, en
cuanto ello supondría dejar en manos del Estado el decidir si el convenio se
cumple o no, lo que resulta contrario al art. 101 y art. 99.1.II L.Co.
3.- El art. 31.1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de
construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión
establece que "... La cesión hecha a un tercero requerirá el previo
consentimiento del Gobierno y habrá de ser total...", añadiendo la D.A.31ª
del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que "...
Será necesaria la autorización del Consejo de Ministros para la celebración y,
en su caso, modificación y resolución de los contratos de concesión de
autopistas de competencia estatal..." Por otro lado, el art. 158 de la Ley
13/1996, de 30 de diciembre [-invocada por la proponente-] señala que "...
Uno. Se autoriza al Consejo de Ministros a constituir una o varias sociedades
estatales de las previstas por el artículo 6.1.a) del texto refundido de la Ley
General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23
de septiembre, cuyo objeto social sea la construcción y/o explotación de las
carreteras estatales que al efecto determine el propio Consejo de Ministros.
Dos. Las relaciones entre la Administración General del Estado y las sociedades
estatales a las que se refiere el apartado anterior se regularán mediante los
correspondientes convenios, previo informe favorable del Ministerio de Economía
y Hacienda que habrán de ser autorizados por el Consejo de Ministros y en los
que se preverán, al menos, los siguientes extremos: a) El régimen de
construcción y/o explotación de las carreteras estatales de que se trate.
b) Las potestades que tiene la Administración General del
Estado en relación con la dirección, inspección, control y recepción de las
obras, cuya titularidad corresponderá en todo caso a la misma. c) Las
aportaciones económicas que haya de realizar la Administración General del
Estado a la sociedad estatal, a cuyo efecto aquélla podrá adquirir los
compromisos plurianuales de gasto que resulten pertinentes, sin sujeción a las
limitaciones establecidas por el artículo 61 del texto refundido de la Ley
General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de
23 de septiembre. Lo dispuesto en esta letra se entiende, en todo caso, sin
perjuicio de las aportaciones que la sociedad estatal pueda recibir de otros
sujetos públicos o privados, en virtud, en su caso, de la conclusión de los
correspondientes convenios. d) Las garantías que hayan de establecerse en favor
de las entidades que financien la construcción y/o explotación de las
carreteras estatales. Tres. En los contratos que las sociedades estatales a las
que se refiere este artículo concluyan con terceros para la construcción de las
carreteras estatales se observarán las reglas siguientes: a) Se aplicarán las
prescripciones de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas, y de las disposiciones que la desarrollen, en lo
concerniente a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de
licitación y formas de adjudicación. b) Se incluirán las cláusulas que resulten
pertinentes para la adecuada defensa por dichas sociedades estatales y por la
Administración General del Estado de los intereses públicos afectados. c) El
orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que
se susciten en relación con la preparación y la adjudicación. Cuatro. Será de
aplicación el apartado dos de este artículo a cualesquiera relaciones que la
Administración General del Estado establezca con otras empresas públicas para
la construcción y/o explotación de carreteras estatales y el apartado tres de
este artículo a los contratos que las citadas empresas públicas concluyan con
terceros para la construcción y/o explotación de carreteras estatales...".
4.- Valga la transcripción completa de los artículos
citados para argumentar que tanto la adquisición por la entidad SEITTSA del
"... conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad
empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas..." ex
art. 100.2.II L.Co. consistentes en el régimen concesional sobre elementos
unidos a la explotación de autopistas titularidad estatal, como la financiación
de dicha adquisición [-recuérdese que para el pago de los créditos que asume el
adquirente la sociedad estatal prevé emitir instrumentos financieros por
importe de varios miles de millones de euros-] y la explotación regular de
dicha explotación, se precisa de la autorización, consentimiento y conformidad
del Consejo de Ministros, que como compromitente o asuntor debe prestar su
consentimiento a dichas previsiones de la propuesta.
Debe significarse que a diferencia de otros activos,
tratándose de concesión administrativa para la construcción y explotación de
obra pública de infraestructuras viarias de autopistas, éstas no se encuentran
sujetas a una absoluta libertad de comercio, transmisión, adquisición y
explotación; de tal modo que primando un interés público en la determinación
del sujeto titular de la concesión y de su régimen de transmisión, se somete al
régimen de autorización previa dicha transmisión [-que lógicamente conlleva que
el primero de los concesionarios deje de cumplir las condiciones de la
concesión-]; todo lo cual precisa que de modo previo a la admisión de la
propuesta tales autorizaciones y conformidades consten por escrito.
Por ello procede requerir a la proponente para que aporte
autorización del Consejo de Ministros para adquirir las concesiones señaladas
en la propuesta, para que dichas concesionarias en concurso dejen de cumplir lo
acordado en la concesión vigente [-a fin de evitar incumplimientos no
autorizados por la titular de las infraestructuras-], para emitir instrumentos
financieros con los que abonar los créditos asumidos por el íntegro importe de
los créditos asumidos.
5.- La propuesta llega a establecer una causa "ad
hoc" de extinción de la concesión de CIRALSA y llega a fijar en qué
momento temporal entiende la proponente que deben producirse dichos efectos,
que sitúa en el momento en que tengan a bien el Ministerio de Fomento, el
Ministerio de Hacienda y el Consejo de Ministros firmar un convenio, en todo
caso posterior a la aprobación judicial del convenio.
Tal circunstancia, efectos y causa de extinción
concesional excede del ámbito normativo que rige la concesión administrativa y
las normas sectoriales de autopistas y de contratos del sector público;
debiendo estimarse, en defensa de la legalidad y de los intereses de las
concursadas, que tal autorización para ceder y para dejar de cumplir con los
términos de la concesión deben ser previos a la aprobación judicial del
convenio, so pena de condicionar el cumplimiento del convenio a instituciones y
circunstancias ajenas al propio convenio, vulnerando el art. 101 L.Co.
6.- Por último, asumiendo el MINISTERIO DE FOMENTO
directamente, con cargo a sus presupuestos, el pago de los importes reconocidos
a favor de los expropiados, procede requerir a dicho Ministerio [-a través de
la persona con competencia para vincular al mismo a pagos muy relevantes-] para
que asuma y firme la propuesta, por imperativo del art. 99.1.II L.Co.
E.- Examen de la propuesta.- Defectos y excesos.
1.- La propuesta se excede al incluir en la misma una
valoración y fijación de los importes de los créditos, cuestión ajena al ámbito
de oferta contractual en que nos encontramos; siendo los textos definitivos los
que fijan dichos importes y cuantías, lo que exige requerir su exclusión;
máxime cuando en algunos supuestos las diferencias entre los textos y los
recogidos en la propuesta son más que manifiestos.
2.- La propuesta establece que el pago se realizará
mediante la entrega a los acreedores de un instrumento financiero a 30 años,
indeterminación que no resulta aceptable.
En efecto, el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores
califica como instrumentos financieros: "... a) Las acciones de sociedades
y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro
tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores
equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los
derechos que confieren.
b) Las cuotas participativas de las cajas de ahorros y
las cuotas participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas
de Ahorros.
c) Los bonos, obligaciones y otros valores análogos,
representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o
canjeables.
d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
e) Los bonos de titulización.
f) Las participaciones y acciones de instituciones de
inversión colectiva.
g) Los instrumentos del mercado monetario entendiendo por
tales las categorías de instrumentos que se negocian habitualmente en el mercado
monetario tales como las letras del Tesoro, certificados de depósito y pagarés,
salvo que sean librados singularmente, excluyéndose los instrumentos de pago
que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación
de fondos reembolsables.
h) Las participaciones preferentes.
i) Las cédulas territoriales.
j) Los «warrants» y demás valores negociables derivados
que confieran el derecho a adquirir o vender cualquier otro valor negociable, o
que den derecho a una liquidación en efectivo determinada por referencia, entre
otros, a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos,
materias primas, riesgo de crédito u otros índices o medidas.
k) Los demás a los que las disposiciones legales o
reglamentarias atribuyan la condición de valor negociable. l) Las cédulas y
bonos de internacionalización...".
A ellos añade: "... 2. Contratos de opciones,
futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de
instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de
interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices
financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en
efectivo.
3. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de
tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros
derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o
que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes (por motivos
distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del
contrato).
4. Contratos de opciones, futuros, permutas y otros
contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias
primas que puedan liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado
regulado o sistema multilateral de negociación.
5. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de
tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros
derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante
entrega física no mencionados en el apartado anterior de este artículo y no
destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros
instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si
se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de
ajustes regulares de los márgenes de garantía.
6. Instrumentos financieros derivados para la
transferencia del riesgo de crédito.
7. Contratos financieros por diferencias.
8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de
tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros
derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte,
autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas
oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo
a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a
otro supuesto que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro
contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos,
derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores
apartados del presente artículo, que presentan las características de otros
instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se
negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se
liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de
ajustes regulares de los márgenes de garantía...".
3.- Atendiendo a tal pluralidad de instrumentos financieros,
la indeterminación del elegido se convierte en un obstáculo para la admisión de
la propuesta.
De la lectura de la misma resulta que la oferta
convencional incluye el pago de los créditos novados mediante la entrega [-en
el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la última de las ocho
propuestas-] de un número de instrumentos financieros cuyo rendimientos o valor
de realización cubra el importe del crédito.
Resulta de ello que nos hallamos ante un pago total e
inmediato del crédito dinerario novado mediante la entrega de un instrumento
financiero cuya naturaleza, subyacentes, cotización, negociabilidad,
rendimientos, etc. deben ser conocidos por los acreedores el tiempo de
adherirse al convenio o no; so pena de autorizar una absoluta indeterminación
en el elemento de pago.
De igual modo, dado el enorme importe de los instrumentos
financieros a emitir por la sociedad pública estatal, debe constar de modo
previo [-so pena de condicionar la efectividad del convenio a tercero que deba
autorizarlo-] que la proponente cuenta con las autorizaciones del Consejo de
Ministros o del Ministerio de Hacienda para la emisión de tales instrumentos.
4.- Finalmente, ofertadas quitas superiores al 50%
respecto a acreedores privilegiados especiales [- quienes son libres de admitir
o no la propuesta, sin verse afectados los disidentes o silentes por la posible
adhesión de la mayoría de los de igual clase ex art. 134.3 L.Co. según
redacción Ley 11/2014 -] no resulta preciso el complemento del plan de
viabilidad; siendo admisibles igualmente las renuncias individuales a las
garantías en cuanto sólo afectarán a los acreedores privilegiados que
libremente se adhieran al convenio y al tiempo libremente renuncien de modo
expreso, claro y concreto a la misma; de lo que resulta que tal clase
crediticia podrá adherirse o no al convenio, y en caso positivo, renunciar o no
a la garantía.
Ahora bien, propuesta una quita superior al 50% respecto
a un acreedor ordinario [BANKIA] sí procede requerir a la proponente para que
subsane su propuesta en idénticos extremos que los expuestos al examinar la
propuesta de la concursada; razones que se dan por reproducidas.
SEXTO.- Plazos.
Procede fijar el plazo de un mes, a contar desde la fecha
de la presente Resolución, para la subsanación de defectos de la propuesta de
CIRALSA; y presentando mayor dificultad, extensión e intervención de terceros,
se fija el improrrobable plazo de dos meses para las subsanaciones señaladas a
SEITTSA.
Quedarán en suspenso, mientras tanto, los plazos de
informe del administrador concursal y adhesiones, que se reanudarán
transcurrido el plazo de subsanación, caso de admitir a trámite las propuestas.
En su virtud,
FALLO:
DISPONGO: Que con carácter previo a la admisión de la
propuesta de convenio formulada por la deudora concursada CIRALSA, SOCIEDAD
ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO, de conformidad con el art. 114.1 L.Co,
procede requerir a la misma para que en el plazo preclusivo e improrrobable de
UN MES a contar de fecha a fecha desde la de la presente Resolución: 1.- aporte
plan de viabilidad que razone de forma objetiva y completa las esperas
propuestas, sin alterar en ningún caso la propuesta formulada; Que de carácter
previo a la admisión de la propuesta de convenio formulada por el Estado
Español, a través de la sociedad pública estatal SEITTSA, asistidas ambas por
la Abogacía del Estado, de conformidad con el art. 114.1 L.Co., procede
requerir a la citada entidad para que en el plazo preclusivo e improrrogable de
DOS MESES a contar de fecha desde la presente Resolución: 1.- excluya de su
propuesta los puntos (i), (ii) y (iii) contenidos en la página 5 de su
propuesta, bajo el epígrafe " Otras consideraciones de la presente
propuesta "; 2.- acompañe y adjunte documentos de renuncia a ejercitar
acciones de reclamación de indemnizaciones contra el Estado por las personas y
entidades citadas en los puntos (i), (ii) y (iii) contenidos en la página 5 y 6
de su propuesta, bajo el epígrafe " Otras consideraciones de la presente
propuesta "; 3.- en cuanto a la renuncia de derechos ó "... quita del
100%..." señalada en el número 7) [-(en realidad 4ª)-]del apartado
"Acreedores Subordinados" a la página 6 de la propuesta, ya requerida
de subsanación y negada la misma por el proponente, se resolverá en trámite de
admisión de la propuesta; 4.- aclare si la conversión en capital social de
SEITTSA de derechos de créditos subordinados titularidad del MINISTERIO DE
FOMENTO se ejercitará tras el pago íntegro de los créditos ordinarios o de modo
inmediato; y procede requerir a dicho Ministerio [-a través de la persona con
competencia para vincular al mismo a pagos muy relevantes-] para que asuma y
firme la propuesta, por imperativo del art. 99.1.II L.Co.
5.- modifique las quitas y esperas ofertadas a los
acreedores subordinados de la propuesta, para hacerla coincidir con la oferta
contractual realizada a los acreedores ordinarios, dentro de los de su misma
clase; 6.- aporte documento o documentos que contenga acuerdo de autorización
del Consejo de Ministros para que la sociedad pública estatal SEITTSA: a)
adquiera el régimen concesional de las siguientes autopistas titularidad del
Estado y explotadas en régimen concesional por: (i) - Radial 2 (Autopista de
Henares, S.A.U., Concesionaria del Estado; (ii) - Radial 3 y 5 (Accesos de
Madrid, Concesionaria Española, S.A.U.); (iii) - Radial 4 (Autopista Madrid
Sur, Concesionaria Española, S.A.U.); (iv) - M-12 (Autopista Eje Aeropuerto,
Concesionaria Española, S.A.U.); (v) - AP-41 (Autopista Madrid-Toledo,
Concesionaria Española de Autopistas, S.A.); (vi) - AP-36 (Autopista Madrid
Levante, Concesionaria Española, S.A.U.); (vii) -AP-7, Tramo Cartagena-Vera
(Autopista de la Costa Cálida Concesionaria Española de Autopistas, S.A.);
(viii) - AP-7, Tramo circunvalación Alicante (Ciralsa, S.A.C.E.); b) emita
deuda en forma de instrumentos financieros por plazo de 30 años por el importe
necesario para hacer pago completo de las deudas asumidas por el adquirente de
las concesiones a través de su propuesta de convenio; c) explote, en régimen de
concesionario, las citadas infraestructuras; d) autorice a la concursada
CIRSALSA, S.A., SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL ESTADO a dejar de cumplir los
extremos y términos de la concesión administrativa, una vez aprobado
judicialmente el convenio; e) para que el MINISTERIO DE FOMENTO pueda
capitalizar en el accionariado de SEITTSA los importes crediticios de cualquier
calificación reconocidos a favor de Aquel en los listados definitivos; 7.-
excluya de su propuesta de convenio toda referencia al importe de los créditos
titularidad de los acreedores a quienes se dirigen las ofertas; 8.- concrete el
instrumento o instrumento financiero con que se realizará el pago a los
acreedores, esto es, denominación, nacionalidad, valor nominal y de mercado,
cotización, rendimientos, subyacentes, negociabilidad y mercado de negociación,
duración, así como cualesquiera otras circunstancias que afecten a la identidad
del instrumento y su valoración y rendimientos; 9.- aporte autorización del
Consejo de Ministros y/o del Ministerio de Hacienda para la emisión por SEITTSA
de tales instrumentos financieros en cuantía suficiente para atender el pago de
la totalidad de los créditos asumidos dentro de los seis meses siguientes a la
aprobación judicial del último de los convenios; 10.- aclare, respecto a la
oferta realizada a acreedores privilegiados a la página 3 de la propuesta, que
no resulta de aplicación el art. 134.3 L.Co. en redacción recibida por R.D.-Ley
11/2014, quedando sujetos a lo dispuesto en el art. 134.2 L.Co., tanto en
relación al crédito como a la renuncia a las garantías, pudiendo adherirse
libremente a ambas cuestiones de modo separado, independiente y no
condicionado, o a ninguna de ellas; 11.- aporte plan de viabilidad que razone
de forma objetiva y completa quitas, sin alterar en ningún caso la propuesta
formulada; Queden en SUSPENSO los plazos para formular informes a las
propuestas y los plazos para adhesiones, resolviendo sobre continuación -en su
caso- en la Resolución que admita o rechace la admisión a trámite de las
propuestas.
Se acuerda MANTENER el órgano de administración concursal
y la extensión de sus facultades.
HÁGASE entrega al Procurador de la mercantil concursada
de mandamiento en forma, para su publicación en el BOE, en el Registro Público
Concursal y en el Registro de la Propiedad y Mercantil, haciendo constar
"... que por Auto de 26.1.2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de
Alicante en proceso nº 466/13 se ha admitido el requerimiento de inhibición
para acumulación de CIRALSA, SOCIEDAD ANÓMINA CONCESIONARIA DEL ESTADO,
formulado por Auto de 15.12.2014 del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid; y que
recibidas las actuaciones por éste Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid y turnadas
han dado lugar al PROCESO CONCURSAL Nº 131/15; bajo el cual continuará la
tramitación de las actuaciones con idéntica administración concursal...".
Notifíquese la presente resolución a las partes;
haciéndoles saber que la presente resolución es susceptible de RECURSO DE
REPOSICION ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS [Art. 197 L.Co.]; no
obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado en cuanto a los plazos
preclusivos e improrrogables fijados.
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