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jueves, 9 de abril de 2015

Concursal. Arts. 99 y ss. LC. Naturaleza jurídica de la propuesta de convenio. Proposiciones de quita y espera. Superación excepcional de sus límites. Renuncia de derechos. Trato desigual a acreedores ordinarios y subordinados. Subsanación de defectos.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 2 de marzo de 2015.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Adecuación procedimental.
Acordada la acumulación del proceso concursal de CIRSALSA, S.A. a favor de ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., al ser ésta última la sociedad de mayor pasivo de las afectadas por la propuesta de convenio formulada por el Estado Español [-así lo razona la Abogacía del Estado en representación y asistencia de SEITTSA en su escrito de 27.11.2014-], procede, de conformidad con el Art.
84.1 de la L.E.Civil, de aplicación supletoria por lo dispuesto en la D.Final 5ª de la L.Co. y D.A.2ª.bis L.Co., adecuar la sustanciación procesal de ambos procesos concursales en un mismo cauce procedimental.
SEGUNDO.- Publicidad.
Recibidas y turnadas las actuaciones, procede la publicación en el Registro Público Concursal, en el BOE y en los Registros de la Propiedad, de una fracción de la parte dispositiva de esta Resolución, a los efectos de su conocimiento por acreedores e interesados; a los fines que de que dirijan sus escritos y personaciones a este Juzgado Mercantil nº 6 y proceso concursal nº 131/15.
TERCERO.- Subsanación de deficiencias, omisiones y errores.
A los fines de dotar de una coherencia interna al trámite de admisión de las distintas propuestas, consta de lo actuado por este Juzgado en proceso nº 745/12 seguido a instancia de ALAZOR INVERSIONES, S.L. [- sociedad matriz de ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. en concurso nº 701/12-] la existencia de Auto de 19.2.2015 requiriendo de subsanación de defectos formales y sustantivos apreciados.
Tales deficiencias son en parte comunes, lo que obliga a estar a los razonamientos y criterios allí expuestos; si bien requerido el Estado Español para la eliminación de la extinción crediticia total de los créditos subordinados del grupo relativo a los "accionistas", y negándose el mismo a hacerlo por las razones expuestas, a ello debe estarse, valorando las mismas en el momento procesal oportuno.



CUARTO.- Régimen jurídico aplicable. Derecho Transitorio.
A.- El Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, publicado en BOE de 6.9.2014 y en vigor desde el día siguiente a su publicación [D.F.5ª del citado R.D.-Ley], introduce profundas modificaciones en la Ley Concursal; siendo que en materia de contenido admisible o no admisible de la propuesta de convenio modifica los apartados 1 º, 2 º y 3º del art. 100 de la Ley Concursal [-en adelante L.Co.-].
B.- Tal modificación se realiza por el artículo Único, Uno, 4º del R.D.-Ley 11/2014, alteración normativa que de conformidad con el apartado 1º de la D.T.1ª del mismo Real Decreto -Ley "... será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido en informe de la administración concursal... "; de lo que resulta que publicado el edicto de presentación de la mercantil CIRALSA, S.A. [-en adelante CIRALSA-] en BOE de 3.10.2013, es evidente que el contenido sustantivo y contractual admisible y no admisible en el presente concurso debe regirse por la redacción del art. 100, apartados 1 º a 3º L.Co.
anterior del R.D.-Ley 11/2014; y ello por expreso y directo mandato del Legislador.
QUINTO.- Naturaleza jurídica de la propuesta de convenio.
A.- Posiciones doctrinales.
Dado que la conceptuación de los requisitos o presupuestos formales y materiales de la propuesta de convenio sólo podrá alcanzarse previa comprensión y análisis de la naturaleza jurídica del convenio, es preciso, de modo previo al examen de tales presupuestos, examinar aquella naturaleza.
Como señala la Profesora Dña. JUANA PULGAR (Comentarios a la Ley concursal; Tomo I, Págs, 977 y ss, Editorial Dykinson) bajo la vigencia de la legislación concursal derogada, la doctrina mercantilista española y extranjera había mantenido básicamente tres posturas ante dicha cuestión: a.-) una tesis " procesalista ", según la cual "... el convenio es más un procedimiento que un contrato, restando importancia al acuerdo entre acreedores y deudor y resaltando la intervención judicial por la que se aprueba el convenio, en la que, sobre la base de ésta interpretación, encuentra su fundamento último el vínculo que se establece entre el deudor y acreedores. Se concibe el convenio, por tanto, como institución de Derecho público que tendría como fin la administración pública de los intereses privados de los acreedores, consecuentemente con lo cual el Juez se perfila como órgano del Estado que impondría a la minoría de los acreedores, mediante Auto aprobatorio del convenio, la voluntad de la mayoría...".
b.-) una tesis " contractualista ", según la cual se concibe al convenio "... como institución de Derecho privado, destacándose el carácter meramente formal de control de legalidad que tiene la intervención judicial en el convenio, derivando de la Ley y no de la aprobación judicial el sometimiento de la minoría de los acreedores a lo acordado por la mayoría...".
c.-) una tesis " ecléctica o intermedia ", según la cual "... no obstante partirse de una concepción privatista del convenio, con lo que ello conlleva -esto es, la consideración de la propuesta como oferta de contrato y acuerdo mayoritario de los acreedores-, sin embargo es un contrato que se inserta en el seno de un proceso concursal y de ahí la intervención del Juez homologando el acuerdo y su imposición a la minoría, produciendo efectos «erga omnes» por haber sido judicialmente aprobado, con unas consecuencias que en parte son contractuales y en parte procesales...".
B.- Posición de la Ley Concursal (en adelante L.Co.).
1.- Partiendo de la dicción de los Art. 99 y 100 de la L.Co [-según redacción vigente al tiempo de la emisión del informe provisional-] y de su contrastación con la legislación histórica concursal derogada [-donde regía el principio de absoluta libertad de pacto y de contenido del convenio, que derivó, en algunos casos, en manifiestos abusos para las minorías de acreedores, así como el encubrimiento de verdaderas y propias liquidaciones universales dentro propuestas de convenio-], resulta que la nueva legislación concursal impone a la admisión a trámite del convenio unos requisitos formales y de contenido, atribuyendo al Juez del concurso la valoración del cumplimiento de tales requisitos o presupuestos.
Resulta de tal posicionamiento legislativo que es finalidad legislativa el diseñar un marco normativo mínimo que debe incluirse como presupuestos de forma y contenido, al tiempo que dibuja una serie de prohibiciones y límite a su contenido, dentro de los cuales podrá moverse la autonomía de la voluntad, siempre que no se sobrepasen dichos parámetros delimitadores.
2.- Si ello es así, resulta claro que la nueva regulación concursal reconoce y atribuye, de modo expreso, un relevante interés público a la forma y contenido a la propuesta de convenio, dentro de los cuales [-y admitidos a trámite por el Juez del concurso-] podrá moverse la autonomía de la voluntad, justificando aquellos presupuestos legales la imposición de la solución de la mayoría a una minoría de acreedores mediante sentencia que deberá ponderar nuevamente el cumplimiento o no de los requisitos de contenido del convenio aprobado en Junta.
Por ello, estima este Tribunal, que tanto por el cauce del Art. 114.1 L.Co. [-en trámite de admisión-] como por el cauce del Art. 131 L.Co. [-en trámite de rechazo judicial del convenio aprobado en Junta-] podrá y deberá el Juez del concurso ponderar si los requisitos de forma y contenido de la propuesta o del convenio aprobado, cumplen tales requisitos de forma y contenido, en cuanto presupuestos necesarios para imponer legalmente sus efectos a una minoría que rechace el convenio, en cuanto efecto de la cosa juzgada de la sentencia.
3.- Esta interpretación aparece corroborada por la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, en el Art. 100.1, párrafo 2 º L.Co., al extender la atribución del Juez del concurso a la posibilidad de ponderar [-en supuestos de propuesta ordinaria-] la conveniencia y oportunidad de alterar el marco normativo mínimo en que pueda actuar la autonomía de la voluntad de los acreedores en lo relativo a los límites de la quita y espera; criterio de valoración judicial que debe entenderse implícito en el Art. 114 y 131 L.Co., en cuanto así lo exige la protección de la globalidad de los intereses privados concurrenciales y el interés público [-que en modo alguno debe identificarse necesariamente con el interés del Estado-] en la gestión ordenada de tales intereses de acreedores y deudor dentro del proceso y dentro de unos límites contractuales fijados legal y judicialmente que se estimen extendibles a una minoría no conforme con la novación contractual, y al propio deudor cuando no es el proponente del convenio homologado.
SEXTO.- Proposiciones de quita y espera. Superación excepcional de sus límites.
A.- Régimen jurídico.
1.- Señala el Art. 100.1 L.Co. [- en redacción vigente al tiempo de la emisión del informe provisional, de aplicación al presente caso por mandato de la D.A.1ª R.D.-Ley 11/2014 -] que "... la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas. Respecto de los créditos ordinarios, las proposiciones de quita no podrán exceder de la mitad del importe de cada una de ellos, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio. Excepcionalmente, cuando se trate del concurso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente, el Juez del concurso podrá, a solicitud de parte, autorizar motivadamente la superación de dichos límites... ".
2.- En interpretación de tal precepto, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 20.1.2010 [SAP PO 78/2010; Rollo nº 733/09] que "... La libertad negocial que el convenio supone se encuentra, -también es sabido-, sujeta a límites. Es característica de la ley, frente a la normativa pre-vigente, la sumisión del convenio a estrictos requisitos formales y de fondo, que harán que el convenio sólo sea admisible cuando existan posibilidades reales de continuación de la actividad empresarial. No es designio de la ley el lograr el convenio concursal a toda costa. La cita del art. 100.5.2 ilustra suficientemente esta afirmación. Tal opción será o no criticable, como el propio apelante parece apuntar, en línea con relevantes opiniones doctrinales, pero es la solución legal... ".
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 21.2.2014 [ROJ: SAP P 34/2014 ] que "... debe partirse de la base que el convenio es un negocio jurídico destinado a otorgar al deudor- concursado un aplazamiento en los pagos (espera o convenio dilatorio) o una reducción de la cuantía de los créditos (quita o convenio remisorio), por ello el art. 100,1 LC, con un contenido no precisamente dispositivo y sí imperativo ("... deberá... no podrán..."), establece que la oferta deberá contener proposiciones, se entiende que serias y apegadas escrupulosamente a las circunstancias concurrentes, de quita, espera o de ambas a la vez. Aludidos términos imperativos contenidos en dicho precepto, así como el control de legalidad de oficio que compete al Juez conforme al art. 131 LC, implica que sin quitas o esperas dentro de la legalidad la propuesta de convenio no pueda prosperar. Pues esta rebaja de la deuda o el aplazamiento del pago están legalmente sometidos a unos límites cuantitativos y temporales que ordinariamente no deben ser superados, pese a basarse en la autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC) y precisamente por ello no pueden ir en contra de la ley, por lo que la proposición de quita no debe exceder de la mitad del importe de los créditos ordinarios, ni la espera superar el límite temporal de los 5 años contados a partir de la firmeza de la resolución judicial que aprueba la propuesta. Estos límites cuantitativo y temporal a la autonomía de la voluntad responden al propósito del legislador de no desnaturalizar la solución convencional, validándose una aplicación contra legem a casos en los que debería aplicarse la alternativa liquidación, pero permitiéndose excepcionalmente (párrafo segundo del art. 100,1 LC) la superación de dichos límites siempre que lo contemple el correspondiente plan de viabilidad, como que así se solicite, se trate de concurso de empresas "... cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía..." y el Juez, tanto facultativa como motivadamente, lo acuerde...".
3.- Resulta de ello que el obligado contenido del convenio, cual es la quita y/o la espera debe ajustarse a los límites legales, como a tal reglamentación deberán ajustarse los demás negocios novativos propuestos; en cuanto el Legislador estima que la novación contractual que pueda producirse dentro de aquellos es de necesaria y exigible imposición a todos los acreedores, hayan o no votado a favor de la propuesta de convenio.
B.- Configuración legal de la excepción.
1.- Como se ha indicado, tales límites temporales y cuantitativos pueden verse superados, a petición de parte, en supuestos de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía.
La Ley, con plena intencionalidad del Legislador, no define qué debe entenderse por " especial trascendencia para la economía ", pero sí da a intuir dos criterios de necesaria concurrencia: (i) uno primero, que ha de tratarse de una pluralidad de empresas con concursos acumulados, siendo admisible la apreciación de tal cualidad en una sola deudora concursada, pero de especial tamaño e importancia; y (ii) una segunda, que no resulta preciso que la empresa tenga especial trascendencia económica, sino que basta la posibilidad, lo que obliga a un juicio de prognosis o probabilidad a futuro, atendiendo a los esperados y razonables efectos económicos -con exclusión de otros efectos- derivados de la existencia o no de la actividad de la deudora.
2.- Junto a lo indicado, a criterio de este Tribunal, la autorización para superar los límites legales, requiere, además: (i) Que la actividad empresarial desarrollada por la deudora tenga extraordinaria relevancia en la economía, pues la " trascendencia " exigida por el precepto no es un simple efecto o un resultado ordinario, sino que va unida a una gravedad o importancia extrema o de grave relevancia, de la que no participa el mero resultado ordinario; o dicho de otro modo, es trascendente aquellos efectos que van más allá de los meros efectos normales u ordinarios unidos a la continuidad o desaparición de la actividad.
En interpretación de dicho concepto, señala la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 21.2.2014 [ROJ: SAP P 34/2014 ] que "... Citada expresión literal y legal, "...
especial trascendencia para la economía... ", implica un concepto jurídico indeterminado pero susceptible de determinación, radicando una de sus cuestiones en determinar el ámbito territorial de afección a la economía de la concreta empresa concursada, que cabe circunscribirse no al ámbito nacional, a partir de una concreta enmienda en el Congreso de los Diputados, pero sí al local, provincial o autonómico. No bastando para dicha aplicación excepcional del incremento de la espera con meras alegaciones, pero sí siendo preciso una prueba concluyente que justifique esa superación relativa a la "especial trascendencia", habida cuenta, a mayor abundamiento, que con la entrada en vigor del RDL 3/09 ya no se precisa la aportación de un informe de la Administración económica competente, a través del cual entonces se ponía de manifiesto que la actividad de la concursada revestía aludida especial trascendencia para la economía...".
(ii) Que, dada la admisibilidad de la exigencia de la mera probabilidad de tales efectos, tal trascendencia debe predicarse tanto de los efectos en la economía como de la propia actividad, enjuiciada ésta en el conjunto de las actividades que conforman la economía de mercado; resultando de ello que sólo podrá aplicarse tal " excepcionalidad " a aquellas ramas de actividad económica que dentro del conjunto tengan una especial relevancia o intensidad; acudiendo para su ponderación a criterios estrictamente económicos (porcentaje del PIB, centros de trabajo, número de trabajadores, empresas dependientes, grupos de empresas, actividades económicas secundarias, intereses generales o intereses públicos económicos concurrentes, etc...); habiendo señalado en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 4.7.2013 [ROJ: SAP MU 1751/2013 ] que "... ya que la propuesta de convenio presentada por la mercantil BOWLING PLE NO LORCA, S.L., declarada en concurso voluntario, contiene un plazo de espera, en cuanto al pago de los créditos de diez años, superior al límite previsto en el artículo 100.1 LC, no estando en modo justificado aplicar la excepción contemplada en el párrafo segundo, ya que la actividad de la entidad concursada, relativa a las explotaciones de ocio y circunscrita a la localidad de Lorca, carece de especial trascendencia para la economía, por lo que no concurre el supuesto de excepción contemplado en el precepto referido...".
(iii) que la " economía " a utilizar como elemento ponderable es, con exclusión de criterio geográfico, el sector de actividad concreta en que se desarrolla la comercialización de bienes y servicios a que pertenece la rama de actividad de la deudora, sea nacional, estatal o municipal; pues si " excepcional " es aquello que se aparta de lo común o normal en calidad o en grado, los meros efectos habituales unidos causalmente a la posible desaparición de un operador en el sector del mercado al que pertenece la concursada, no pueden justificar aquella excepcionalidad y la superación de tales límites de obligada imposición a los acreedores disidentes.
Dicho de otro modo, es el mercado, sus circunstancias objetivas concretas y concurrentes al tiempo de la proposición de convenio y la evolución económica concreta del sector al que pertenece la actividad empresarial de la concursada, el elementos ponderador de los efectos sobre tal economía al desaparecer o cesar la concreta actividad de la concursada; y (iv) que tales razones económicas, descripción del mercado, situación relativa y absoluta en el mismo de la concursada, efectos económicos relevantes de la desaparición de tal operador en el concreto sector de actividad, la gravedad o extrema importancia de tales efectos en relación con el sector económico analizado - sea cual fuere el ámbito territorial a que se extienda-, y cualquier otro extremo que justifique la excepcionalidad por motivos económicos, deben plasmarse en el plan de viabilidad.
3.- De tales razones debe concluirse que la especial trascendencia en relación con el excepcional contenido de la propuesta de convenio viene referido a cuestiones económicas de naturaleza objetiva referenciadas a la concreta situación económico-patrimonial de la concursada, en cuanto hagan inviable objetivamente la fijación de un plazo o de una espera mayor, debiendo impedir los tribunales la admisión de la superación de los límites en interés exclusivo del deudor con la mera finalidad de evitar una exigible liquidación universal; todo lo cual aleja tal cuestión del ya derogado concepto de especial trascendencia del art. 27.bis L.Co. [-suprimido por Ley 17/2014 -].
SEXTO.- Examen de la propuesta de convenio de la concursada CIRALSA, S.A.
A.- Contenido relevante de la propuesta.
1.- En esencia y extractando el contenido negocial propuesto por la concursada, puede señalarse lo siguiente: (i) el pago de los créditos contra la masa y de los créditos privilegiados no financieros sin quita alguna y en el mismo momento de la aprobación judicial del convenio; (ii) el pago de los créditos ordinarios con una quita del 48,50% y una espera de siete años; (iii) el pago de los créditos privilegiados financieros en iguales condiciones que los acreedores ordinarios; (iv) el pago de los créditos subordinados en iguales condiciones de quita que los ordinarios, computando igual espera desde el pago de aquellos.
2.- Que para el pago de dichos créditos ordinarios y subordinados se articula una continuación de actividad, siendo los ingresos regulares de la explotación de la concesión los que permitirán hacer frente a los compromisos de pago.
3.- Que acompaña a su propuesta una plan de viabilidad empresarial en el que se omite todo razonamiento sobre las condiciones objetivables que hagan exigible y necesaria la superación de los límites legales.
4.- Haciéndose constar [-punto 2.3 del " Ámbito de aplicación "-] que los acreedores privilegiados especiales están sujetos a las previsiones del art. 134.2 L.Co., no siendo aplicable las previsiones del art. 134.3 L.Co., por imperativo de las Disposiciones Transitorias del R.D.-Ley 11/2014; nada procede requerir, de tal modo que los acreedores calificados de créditos privilegiados especiales serán libres de aceptar o no la propuesta, no quedando los minoritarios afectados por las posibles adhesiones de los mayoritarios.
B.- Examen de la propuesta.- Falta de justificación en la excepcionalidad de los límites.
1.- De la falta de justificación objetiva de tales periodos de tiempo para los pagos [-nótese que la concursada propone extinguir los pagos comprometidos en un periodo temporal de 70 años-] debe concluirse la ausencia de elementos bastantes para admitir la propuesta formulada, no existiendo soporte argumental alguno para privar a los acreedores concursales de sus legítimas expectativas a recibir de presente lo que [- mucho o poco-] pueda corresponderles en una liquidación colectiva concursal, siendo que la exagerada espera aparece dispuesta en único y exclusivo beneficio del deudor concursado.
2.- Así razonado la cuestión a determinar es si tal defecto es subsanable [-sin alterar la esencia y sustancia de la propuesta realizada-] o si procede inadmitir de plano la propuesta realizada.
En tal sentido ha dispuesto Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12.3.2010 que "... una cosa es subsanar un defecto y otra, por ejemplo, presentar un convenio que incumple las condiciones de tiempo por estar presentado fuera de plazo o por incurrir en prohibición de contenido que, por su propia naturaleza, son insubsanables en la medida en que, en el primer caso, ya no puede presentarse la propuesta en plazo o, en el segundo, cuando la subsanación exija presentar una propuesta distinta a la inicialmente formulada. Ahora bien, esto no significa que no pueda ser objeto de subsanación ningún defecto atinente al contenido, pues no se ven obstáculos cuando aquélla no implique la presentación de una propuesta distinta o afecte a elementos meramente accesorios como puede ser, por ejemplo, la subsanación de la mera omisión de la aportación, en su caso, del plan de viabilidad o del plan de pagos o de la justificación que permite superar los límites de la quita o espera o, incluso, aclarar cuál de las propuestas alternativas debe aplicarse en caso de falta de ejercicio de la facultad de elección o el plazo para ejercitar esa facultad de opción, entre otras... ".
De tal doctrina, aplicada al presente supuesto, resulta que procede conceder a la concursada un plazo de subsanación de los efectos señalados.
QUINTO.- Examen de la propuesta de la empresa pública estatal SEITTSA A.- Contenido de la propuesta.
1.- Como se indicó en los antecedentes de hecho de ésta Resolución, el Estado Español [-así lo reconoce expresamente la Abogacía del Estado en representación de SEITTSA mediante escrito subsanatorio de 25.11.2014-], bajo la representación y asistencia de la Abogacía del Estado y a través de su mercantil SEITTSA [100% participada por el Estado], por el cauce de la D.A.2ª.ter de la L.Co. [-introducido por R.D.- Ley 11/2014 -] ha formulado [-en los ordinales (ii), (viii)-] y formulará [-en las demás-] distintas propuestas de convenio con contenido condicionado en distintos procesos concursales respecto a concesionarias de autopistas, cuales son: (i) - Radial 2 (Autopista de Henares, S.A.U., Concesionaria del Estado; (ii) - Radial 3 y 5 (Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A.U.); (iii) - Radial 4 (Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A.U.); (iv) - M-12 (Autopista Eje Aeropuerto, Concesionaria Española, S.A.U.); (v) - AP-41 (Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S.A.); (vi) - AP-36 (Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española, S.A.U.); (vii) -AP-7, Tramo Cartagena-Vera (Autopista de la Costa Cálida Concesionaria Española de Autopistas, S.A.); (viii) - AP-7, Tramo circunvalación Alicante (Ciralsa, S.A.C.E.) 2.- Del mismo modo, existiendo sociedades holding también concursadas, la propuesta del Estado Español, extiende sus efectos y condicionados a las siguientes: (ix) Infraestructuras y Radiales, S.A. (matriz de Radial 2, Autopista de Henares, S.A.U., Concesionaria del Estado); (x) Inversora de Autopistas del Sur, S.L. (matriz de Radial 4, Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A.U.); (xi) Aeropistas, S.L.U. (matriz M-12, Autopista Eje Aeropuerto, Concesionaria Española, S.A.U.); (xii) Inversora de Autopistas de Levante, S.L. (matriz de AP-36, Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española, S.A.U.); 3.- De la lectura de la propuesta resulta: a) respecto a los acreedores ordinarios, se distinguen varios supuestos: (i) los créditos procedentes de las expropiaciones reconocidos en sentencia firme se abonarán al 100% en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas; asumiendo su pago el Ministerio de Fomento [-éste no firma la propuesta como compromitente-]; (ii) los créditos ordinarios de las administraciones públicas se abonarán al 100% y dentro de los seis meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas; (iii) a la mercantil matriz IRIDIUM CONCESIONES DE INTRAESTRUCTURAS, S.A. se le propone una quita del 100% de su crédito, esto es, una renuncia absoluta y total de sus derechos de crédito; (iv) a otros acreedores ordinarios se les propone el pago del 100% de su crédito en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la última propuesta de convenio; (v) el pago del crédito ordinario de BANKIA, S.A. se oferta realizarlo con una quita del 50,9778%, procediendo al pago del importe restante mediante la entrega de un instrumento financiero con un plazo de 30 años; b) respecto a los créditos privilegiados generales, se constituyen dos grupos crediticios: (i) uno primero correspondiente a las administraciones públicas, que se abonarán en su 100% y en el plazo de los seis meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas; (ii) uno segundo, correspondiente a Dña. Salome se abonarán en su 100% y en el plazo de los seis meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas; c) respecto a los créditos privilegiados especiales, se establecen distintos grupos y clases: (i) los créditos públicos titularidad de las administraciones públicas serán satisfechos en su 100% en el plazo de seis meses desde la aprobación de la última de las propuestas, con cargo a la caja o tesorería de las ocho concesionarias objeto de las propuestas; (ii) los créditos financieros serán satisfechos con una quita del 50,9778% y serán pagados mediante la entrega de un instrumento financiero con un plazo de 30 años; d) los créditos subordinados establecen cuatro clases y grupos: (i) los créditos procedentes de las expropiaciones reconocidos en sentencia firme se abonarán al 100% en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas; asumiendo su pago el Ministerio de Fomento [-éste no firma la propuesta como compromitente-]; (ii) los créditos titularidad de la T.G.S.S. serán satisfechos al 100% en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la última de las propuestas; (iii) los créditos titularidad del Ministerio de Fomento se abonarán al 100% y se capitalizarán en SEITTSA [-no consta autorización del Consejo de Ministros para dicha capitalización por importe superior a los 100 millones de euros-]; (iv) los créditos por accionistas deberán renunciar a la totalidad de sus créditos subordinados, por importe conjunto superior a los 92 millones de euros; e) respecto a los créditos contingentes se establecen 5 clases de grupos: (i) los derivados de expropiaciones por importe indemnizatorio no fijado en sentencia firme, se propone el pago del 100% de dicho importe por el Ministerio de Fomento [-como se dijo, no firma la propuesta, pese a asumir el pago directo de tales importes-], fijando dos plazos temporales para su abono, atendiendo a la existencia o no de sentencia firme en el plazo de seis meses desde la aprobación de la última de las propuestas o no; (ii) los créditos contingentes de los accionistas, al igual que los privilegiados especiales y subordinados de este grupo, se les propone una renuncia de derechos de la totalidad de sus créditos; (iii) los créditos contingentes titularidad de las administraciones públicas se abonarán en su 100%, fijando dos plazos temporales para su abono, atendiendo a la existencia o no de sentencia firme en el plazo de seis meses desde la aprobación de la última de las propuestas o no; (iv) los créditos contingentes titularidad del Ministerio de Fomento se abonarán en su 100% capitalizando en SEITTSA dichos importes [-no constando autorización del Consejo de Ministros para dicha operación de capital-]; (v) otros acreedores subordinados, que serán abonados en su 100%. fijando dos plazos temporales para su abono, atendiendo a la existencia o no de sentencia firme en el plazo de seis meses desde la aprobación de la última de las propuestas o no; f) además, la propuesta, bajo la rúbrica de "Otras consideraciones", establece: (i) que la aceptación, adhesión o voto favorable de la propuesta supondrá la renuncia expresa de todos los acreedores, sea cual fuera su condición y clase, a reclamar contra tercero ajeno al proceso concursal, cual es el Estado Español, por créditos nacidos del contrato de concesión; (ii) que la aprobación judicial del convenio supondrá la finalización de todos los contratos de financiación y todos los relacionados entre sí, incluyendo contratos de apoyo de accionistas y novaciones posteriores, aunque no voten a favor dichos acreedores; (iii) que la aprobación judicial del convenio supondrá la finalización de las garantías de los accionistas relativas a los contratos de financiación y todos los contratos relacionados con aquella; renunciando las entidades financiera [-en el momento de la aprobación del convenio, voten o se adhieran o voten en contra-] a los contratos de apoyo a los accionistas (garantías) otorgadas bajo los contratos de financiación de aquellas concesiones. g) extiende la propuesta su ámbito a los créditos contra la masa, fijando su pago en un 100%, así como fija el orden de su pago, su importe y momento del pago, que fija en 6 meses desde la aprobación de la última de las propuestas; h) junto a tales propuestas contractuales y bajo la expresión " otras consideraciones de la presente propuesta " se incluyen los siguientes extremos: (i) la renuncia expresa de todos los acreedores [-entidades financieras, las empresas constructoras, los accionistas de las sociedades concesionarias, expropiados y cualquier otro acreedor-] a reclamar del Estado Español cualquier tipo de indemnización, compensación, deuda, en relación con el contrato de concesión.
También se comprometen a retirar de forma inmediata cualquier tipo de reclamación ya presentada en contra del Estado en relación con el contrato de concesión; (ii) la "... finalización y extinción de los contratos de financiación y todos los contratos relacionados al efecto, incluyendo los contratos de apoyo de accionistas y novaciones posteriores de los mismos..." [-el subrayado es del proponente-]; (iii) la "... terminación de las garantías de los accionistas relativas al contrato de financiación y todos los contratos relacionados con el anterior: Las entidades financieras renunciarán, en el momento de la aprobación de los convenios, a los contratos de apoyo de los accionistas (garantías) otorgados bajo los contratos de financiación en aquellas concesiones en las que existiesen..." [-el subrayado es del proponente-]; a lo que añade que tal renuncia, cuya eficacia se anuda a la del propio convenio, a cualesquiera otras garantías con formas y denominaciones que hace constar en la propuesta; i) que la propuesta la realiza la realiza el Sr. Presidente de la mercantil pública SEITTSA D. Victorino, autorizado por el consejo de administración de 20.11.2014, asumiendo la empresa pública estatal todos los compromisos de pago a los efectos del art. 99.1 L.Co.
B.- Examen de la propuesta.- La renuncia de derechos.
1.- Entrando a analizar dicho contenido a los efectos de la admisibilidad concursal de la propuesta, resulta del contenido formulado que junto a las clásicas quitas y/o esperas, así como capitalización de deuda, se propone que tanto determinados acreedores [-privilegiados especiales que se adhieran al convenio, como los no adheridos y los ordinarios adheridos o no, junto a algunos subordinados-] renuncien a sus derechos de reclamación indemnizatoria contra el Estado y a sus garantías; lo que exige determinar si la renuncia de derechos puede ser contenido válido de una propuesta de convenio y, sobremanera, si la renuncia [-que se pretende, incluso, se extienda a terceros que no ostentan la condición de acreedor, como son los socios financiadores-] de derechos puede extender sus efectos por el cauce del art. 134.1 L.Co.
De igual modo bajo el burdo sofisma de una quita del 100% la propuesta propone una renuncia de derechos de la matriz IRIDIUM CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. a su derecho de crédito frente a su participada CIRALSA.
2.- Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 28.11.2014 [ROJ: SAP M 15818/2014 ] la "... renuncia de derechos requiere ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, o mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos (SSTS de 25 de abril de 1986, 21 de mayo, 11 de junio y 16 de octubre de 1987, 4278 y 7292-, 7 de julio de 1988, 5 de marzo, 3 de junio, 28 (dos) y 31 de octubre y 5 de diciembre de 1991 -, 4636, 7872 y 7874, y 8919-, 14 de febrero de 1992 -, 31 de octubre de 1996, 19 de noviembre y 18 de diciembre de 1997 y 9107, 5 de octubre de 1999, 11 de octubre de 2001 y 30 de junio de 2003)...".
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 26.9.2014 [ROJ: SAP M 13015/2014 ] que "... Siendo la renuncia de derechos la manifestación de voluntad que lleva a cabo su titular por cuya virtud hacen dejación del mismo, sin transmitirlo a otra persona, aunque pueda producirse de forma expresa o tácita, ha de ser clara, terminante o inequívoca, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, sin que sea posible deducirla de expresiones equívocas o dudosas, debiendo aparece de actos concluyentes que demuestren de forma indubitada la voluntad renunciativa..» (STS, Sala Primera, de 27 de febrero de 1989; ROJ: STS 1390/1989); «.. si en la técnica jurídica se entiende por renuncia aquella manifestación de voluntad que lleve a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona, resulta evidente que dicha renuncia, aparte de tener que ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose no sólo la forma escrita y expresa, sino también la táctica, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos "(Sentencia de 16 de octubre de 1987)", la renuncia de derecho ha de ser clara y determinante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa eficacia» (Sentencia de 21 de mayo de 1987 y las en ella citadas..» (STS, Sala Primera, de 5 de marzo de 1991; ROJ: STS 1262/1991); «.. la renuncia no puede ser objeto de deducciones o interpretaciones de palabras o actos equívocos..» (STS, Sala Primera, de 24 de septiembre de 1997; ROJ: STS 5616/1997); «.. las renuncias han de ser claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta..» (STS, Sala Primera, de 6 de marzo de 2003; ROJ: STS 1534/2003); «.. «la renuncia propia o abdicativa es una acto de manifestación de la voluntad unilateral del titular de un derecho, por cuya virtud hace dejación del mismo, y ha de ser, además de personal; clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..» (SSTS, Sala Primera, de 28 de mayo de 2008; ROJ: STS 2604/2008); «.. siempre que tengan las características de ser "[...] claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta" (SSTS de 22 febrero 1994 y 6 marzo 2003)..» (STS, Sala Primera, de 30 de octubre de 2008; ROJ: STS 5797/2008)...".
Y añade la citada Resolución, a los fines de distinguir la renuncia de la transacción que puede subyacer en un acuerdo, que "... La renuncia es, además, un negocio jurídico unilateral, aunque el tema no resulta pacífico en la doctrina. Pero quizá domina en la doctrina la creencia de que ni siquiera en los casos en que se exija una cierta aceptación se desnaturaliza la unilateralidad del negocio jurídico de la renuncia, sino que se constituyen dos negocios unilaterales independientes. Pese a que en el Derecho español hay supuestos en que se requiere la receptividad para la eficacia de la renuncia (así, arts. 1.705 y 1.736 del Código Civil para la disolución de la Sociedad o para renunciar al mandato), aquellos se consideran excepcionales (RR DGRN de 9 de octubre de 1902, 24 de abril de 1927, 3 de agosto de 1944) y se entiende que cualquier persona distinta deL renunciante es un tercero a los efectos del negocio jurídico de la renuncia, y que, en su caso, una eventual notificación de la renuncia no es constitutiva de su eficacia. Por su naturaleza unilateral, la renuncia se diferencia de la transacción, negocio jurídico contractual, bilateral y sinalagmático, dirigido a zanjar diferencias existentes entre las partes y evitar un pleito, o en su caso, dirigido a poner fin al iniciado. Acaso pueda cuestionarse la admisibilidad de la explicación de la transacción como el concierto de mutuas renuncias, ya que en la transacción hay cesiones por cada parte, y el contenido de tales cesiones puede implicar o no una renuncia de derechos; si la cesión no implica renuncia -en la medida en que no puede renunciarse a un derecho que no se tiene, aunque se crea tener y así se actúe- no hay base para aquella cesión, y si, por el contrario, la transacción encubre renuncia o renuncias, ésta o éstas se desvirtúan con el pacto y no pueden presentarse jurídicamente como tales. En la jurisprudencia española se ha reflejado con todo rigor, aunque no constantemente, la diferencia entre ambos negocios jurídicos -en términos generales, predomina la buena doctrina que distingue renuncia y transacción (STS de 6 de octubre de 1932)- entendiendo que no hay renuncia de derechos en la permuta de beneficios (STS de 9 de junio de 1954)...".
3.- Atendiendo a tal doctrina, trasladando la misma a sede concursal en materia de propuesta de convenio, resulta que la adición a la propuesta de quitas y/o esperas de exigencias expresas de renuncias de derechos por los expropiados [-estén o no adheridos al convenio-], de todas las entidades financieras por créditos privilegiados [-por adhieran libremente o no al convenio-], de los accionistas de las sociedades concesionarias [-que ni siquiera tienen la condición de acreedores de la concursada y no son parte afectada ex art. 49 L.Co. en el presente concurso-] a reclamar contra el Estado cualquier tipo de indemnización, supone un contenido exorbitante, ajeno al art. 100.2 L.Co. y a los sujetos integrantes de las masas activa y pasiva concursal.
Tal contenido y exigencia previa, cuya eficacia además pretende unirse a la eficacia del convenio y no a la libérrima autonomía de la voluntad, no se refiere a bienes y derechos de la concursada o de sus acreedores nacidos del giro y tráfico empresarial, sino más propiamente a las relaciones de derecho público nacidas entre el Estado y los expropiados y concesionarios por actos sometidos al derecho administrativo por actos de imperio de los entes públicos expropiantes, todo ello ajeno al contenido convencional concursal.
4.- Pero aún más, es doctrina recogida en Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Granada, de 23.1.2006, al analizar la renuncia de derechos en sede de convenio de ejercicio de acciones futuras por los acreedores contra la administradora social de la concursada, que "... Tal imposición, determina que para que pudiera someterse "a deliberación la propuesta de convenio que implique nuevas obligaciones a cargo de uno o varios acreedores", art. 125.2 LC, es necesario el consentimiento de todos los acreedores obligados. Es decir la Ley Concursal condiciona en estos casos la admisión a tramite de la propuesta, como enseña la doctrina, para que pueda deliberarse la propuesta de convenio, al consentimiento de todos los acreedores obligados, y aunque tal consentimiento pueda estimarse como un requisito formal susceptible de subsanación, realmente extendiéndose los acreedores afectados por tal obligación a toda la geografía nacional, y su enorme número (superior al medio millar), resulta realmente imposible efectuar tal subsanación en el plazo de tres días marcado por el articulo 114 LC, y no podemos seriamente hablar en este caso de un defecto realmente subsanable, en los términos establecidos por la Ley...".
Resulta de tal doctrina que el Estado [-cuyos intereses en esta materia hace suyos SEITTSA pidiendo la renuncia de los acreedores y no acreedores a reclamar-] tenía y tiene la carga de aportar con su propuesta la acreditación documental bastante de que los miles de ciudadanos expropiados de sus bienes y derechos en el año 2000 [-y que aún no han viso satisfechos sus justiprecios-], de que las entidades financieras acreedoras, que los socios de las concesionarias y cualquier otro acreedor, han renunciado de forma expresa, clara y terminante a las posibles indemnizaciones por relaciones de imperio sometidas a Derecho administrativo; cosa que no se ha hecho, pretendiendo que sea la fuerza expansiva del convenio por su aprobación judicial la que cercene, extinga y expropie tales derechos indemnizatorios.
Procede, por ello, requerir a la entidad proponente, para que excluya de su propuesta los puntos (i), (ii) y (iii) contenidos en la página 5 de su propuesta, bajo el epígrafe " Otras consideraciones de la presente propuesta ".
5.- Por último, baste indicar que es doctrina recogida en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19.2.2013 [ROJ: STS 849/2013 ] que "... En primer lugar, los créditos subordinados están privados del derechos de voto (art. 122 LC) y, consiguientemente, no se toman en consideración ni para el cálculo del quórum de asistencia a la junta (art. 116.4 LC), ni para el cálculo de las mayorías previstas en la Ley para la aceptación de una determinada propuesta de convenio (arts. 124 y 125 LC). Sin embargo, a pesar de no poder votar la aceptación del convenio, los acreedores subordinados se ven afectados por él, en virtud de lo establecido en el art. 134 LC, que regula la extensión subjetiva del convenio aprobado judicialmente.
Con carácter general, el apartado 1 dispone que " el contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos ". Y, en particular, el párrafo segundo de aquel mismo apartado prevé que " los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordinarios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de estos últimos (...)". Esta previsión normativa del art. 134 LC no es dispositiva sino imperativa. En todo caso, el convenio afectará a los acreedores ordinarios y a los subordinados, así como a los que, siendo sus créditos anteriores a la declaración de concurso, no hubieran sido reconocidos. No cabe dispensar de esta eficacia vinculante a dichos acreedores, al margen de que sí que quepa un trato singular a determinados acreedores, que no podrán ser todos los ordinarios sino algunos de ellos, pues el régimen especial de aceptación previsto en el art. 125 LC, que exige, además del voto favorable de la mayoría prevista en el art. 124 LC, el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular, presupone que haya acreedores no beneficiados que puedan votar, y estos nunca serán los subordinados en atención a la privación de voto contenida en el art. 122.1 LC. Esta previsión especifica del trato singular a ciertos acreedores, supone que son una excepción al trato general que debe darse al resto de los acreedores ordinarios, respecto de los que el art. 134 LC predica la equiparación de quitas no sólo para los acreedores surbordinados sino también para los acreedores cuyos créditos anteriores a la declaración de concurso no hubieran sido reconocidos... ".
Requerida la entidad proponente para eliminación de la renuncia de derechos crediticios subordinados por accionistas y negada por la misma tal eliminación, debe sobre ello resolverse en trámite de admisión del convenio; procediendo a requerir de presente a la proponente para que excluya las demás renuncias a que se han hecho referencia.
C.- Examen de la propuesta.- Trato desigual a acreedores ordinarios y subordinados.
1.- Por otro lado, de la comparación del trato dispensado por la propuesta a los créditos subordinados respecto a los ordinarios, resulta un tratamiento contrario al art. 134.1.II L.Co. [-no modificado por R.D.- Ley 11/2014 -]; y dentro de los ordinarios distintos grupos con radical distinto tratamiento entre sí, con las consecuencias impuestas en el art. 135 L.Co., norma igualmente imperativa, que se analizará -en su caso- en el momento del escrtinio.
En efecto, mientras la propuesta formulada ofrece el pago del 100% de los créditos ordinarios por expropiación, de las administraciones públicas y otros acreedores, con cargo a la existencia de tesorería que pueda haber en las ocho autopistas cuya actividad se pretende adquirir mediante convenio de asunción parcial de deuda; así como se ofrece una quita del 50,9778% a la entidad financiera Bankia, S.A., a los acreedores subordinados se les pretende hacer bien una quita de 50.9778% [BANKIA], bien una quita del 100% [DESARROLLO DE CONCESIONES VIARIAS UNO, S.L.; GLOBALVIA INFRAESTRUCTURAS, S.A; AUTOPISTAS AUMAR, S.A.C.E.], lo que debe rechazarse por contrario a norma imperativa concursal.
Señala en tal sentido señala la YA CITADA Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19.2.2013 [ROJ: STS 849/2013 ] que "... la previsión del segundo párrafo del art. 134.1 LC es también imperativa, de forma que los acreedores subordinados en todo caso quedan afectados por las mismas quitas que los acreedores ordinarios, entendidos estos como los que no gozan de trato singular. De este modo, a través de esta previsión legal, los créditos subordinados se ven afectados por la prohibición contenida en el art. 100.1 LC de que las quitas no podrán exceder del 50% de cada crédito ordinario, y, caso de existir alguna cláusula, como la inicialmente aceptada por la junta de acreedores, que imponía una quita a los acreedores subordinados superior a la prevista con carácter general para los ordinarios, puede tenerse por no puesta y aplicar la norma imperativa del párrafo segundo del art. 134.1 LC...".
2.- Procede, por ello, requerir a la proponente para que otorgue a las entidades titulares de créditos subordinados el mismo trato que a los ordinarios, abonándoles el 100% de sus créditos de modo inmediato y con cargo a la tesorería.
3.- Por último, prevista una capitalización de deuda subordinada a favor del MINISTERIO DE FOMENTO debe aclararse si tal capitalización cuenta con la autorización del Consejo de Ministros y si la misma se produciría abonados los créditos ordinarios [-tal como ordena el art. 134.1 L.Co.-] y de presente [-dando trato singular a los créditos públicos titularidad del Ministerio-].
D.- Examen de la propuesta.- Falta de compromitentes.
1.- De la lectura de la "Descripción de la propuesta" [páginas 1 y 2] resulta que "...La asunción de la explotación de las 8 sociedades concesionarias por parte de SEITTSA se materializará mediante un convenio con el Ministerio de Fomento a través de los convenios previstos en el artículo 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, previo cumplimiento de las autorizaciones y trámites administrativos legalmente procedentes. A partir de la adquisición de las unidades productivas y su gestión por SEITTSA quedará extinguido el régimen concesional...".
2.- De tal tenor literal resulta que para que la asunción de actividad por la proponente tenga lugar es preciso que determinados organismos del Estado presten su consentimiento y autorizaciones por los cauces legalmente previstos; circunstancias que no pueden dejarse al albur de voluntades ajenas y posteriores a la aceptación y aprobación del convenio, en cuanto ello supondría dejar en manos del Estado el decidir si el convenio se cumple o no, lo que resulta contrario al art. 101 y art. 99.1.II L.Co.
3.- El art. 31.1 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión establece que "... La cesión hecha a un tercero requerirá el previo consentimiento del Gobierno y habrá de ser total...", añadiendo la D.A.31ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que "... Será necesaria la autorización del Consejo de Ministros para la celebración y, en su caso, modificación y resolución de los contratos de concesión de autopistas de competencia estatal..." Por otro lado, el art. 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre [-invocada por la proponente-] señala que "... Uno. Se autoriza al Consejo de Ministros a constituir una o varias sociedades estatales de las previstas por el artículo 6.1.a) del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, cuyo objeto social sea la construcción y/o explotación de las carreteras estatales que al efecto determine el propio Consejo de Ministros. Dos. Las relaciones entre la Administración General del Estado y las sociedades estatales a las que se refiere el apartado anterior se regularán mediante los correspondientes convenios, previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda que habrán de ser autorizados por el Consejo de Ministros y en los que se preverán, al menos, los siguientes extremos: a) El régimen de construcción y/o explotación de las carreteras estatales de que se trate.
b) Las potestades que tiene la Administración General del Estado en relación con la dirección, inspección, control y recepción de las obras, cuya titularidad corresponderá en todo caso a la misma. c) Las aportaciones económicas que haya de realizar la Administración General del Estado a la sociedad estatal, a cuyo efecto aquélla podrá adquirir los compromisos plurianuales de gasto que resulten pertinentes, sin sujeción a las limitaciones establecidas por el artículo 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre. Lo dispuesto en esta letra se entiende, en todo caso, sin perjuicio de las aportaciones que la sociedad estatal pueda recibir de otros sujetos públicos o privados, en virtud, en su caso, de la conclusión de los correspondientes convenios. d) Las garantías que hayan de establecerse en favor de las entidades que financien la construcción y/o explotación de las carreteras estatales. Tres. En los contratos que las sociedades estatales a las que se refiere este artículo concluyan con terceros para la construcción de las carreteras estatales se observarán las reglas siguientes: a) Se aplicarán las prescripciones de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y de las disposiciones que la desarrollen, en lo concerniente a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación. b) Se incluirán las cláusulas que resulten pertinentes para la adecuada defensa por dichas sociedades estatales y por la Administración General del Estado de los intereses públicos afectados. c) El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y la adjudicación. Cuatro. Será de aplicación el apartado dos de este artículo a cualesquiera relaciones que la Administración General del Estado establezca con otras empresas públicas para la construcción y/o explotación de carreteras estatales y el apartado tres de este artículo a los contratos que las citadas empresas públicas concluyan con terceros para la construcción y/o explotación de carreteras estatales...".
4.- Valga la transcripción completa de los artículos citados para argumentar que tanto la adquisición por la entidad SEITTSA del "... conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas..." ex art. 100.2.II L.Co. consistentes en el régimen concesional sobre elementos unidos a la explotación de autopistas titularidad estatal, como la financiación de dicha adquisición [-recuérdese que para el pago de los créditos que asume el adquirente la sociedad estatal prevé emitir instrumentos financieros por importe de varios miles de millones de euros-] y la explotación regular de dicha explotación, se precisa de la autorización, consentimiento y conformidad del Consejo de Ministros, que como compromitente o asuntor debe prestar su consentimiento a dichas previsiones de la propuesta.
Debe significarse que a diferencia de otros activos, tratándose de concesión administrativa para la construcción y explotación de obra pública de infraestructuras viarias de autopistas, éstas no se encuentran sujetas a una absoluta libertad de comercio, transmisión, adquisición y explotación; de tal modo que primando un interés público en la determinación del sujeto titular de la concesión y de su régimen de transmisión, se somete al régimen de autorización previa dicha transmisión [-que lógicamente conlleva que el primero de los concesionarios deje de cumplir las condiciones de la concesión-]; todo lo cual precisa que de modo previo a la admisión de la propuesta tales autorizaciones y conformidades consten por escrito.
Por ello procede requerir a la proponente para que aporte autorización del Consejo de Ministros para adquirir las concesiones señaladas en la propuesta, para que dichas concesionarias en concurso dejen de cumplir lo acordado en la concesión vigente [-a fin de evitar incumplimientos no autorizados por la titular de las infraestructuras-], para emitir instrumentos financieros con los que abonar los créditos asumidos por el íntegro importe de los créditos asumidos.
5.- La propuesta llega a establecer una causa "ad hoc" de extinción de la concesión de CIRALSA y llega a fijar en qué momento temporal entiende la proponente que deben producirse dichos efectos, que sitúa en el momento en que tengan a bien el Ministerio de Fomento, el Ministerio de Hacienda y el Consejo de Ministros firmar un convenio, en todo caso posterior a la aprobación judicial del convenio.
Tal circunstancia, efectos y causa de extinción concesional excede del ámbito normativo que rige la concesión administrativa y las normas sectoriales de autopistas y de contratos del sector público; debiendo estimarse, en defensa de la legalidad y de los intereses de las concursadas, que tal autorización para ceder y para dejar de cumplir con los términos de la concesión deben ser previos a la aprobación judicial del convenio, so pena de condicionar el cumplimiento del convenio a instituciones y circunstancias ajenas al propio convenio, vulnerando el art. 101 L.Co.
6.- Por último, asumiendo el MINISTERIO DE FOMENTO directamente, con cargo a sus presupuestos, el pago de los importes reconocidos a favor de los expropiados, procede requerir a dicho Ministerio [-a través de la persona con competencia para vincular al mismo a pagos muy relevantes-] para que asuma y firme la propuesta, por imperativo del art. 99.1.II L.Co.
E.- Examen de la propuesta.- Defectos y excesos.
1.- La propuesta se excede al incluir en la misma una valoración y fijación de los importes de los créditos, cuestión ajena al ámbito de oferta contractual en que nos encontramos; siendo los textos definitivos los que fijan dichos importes y cuantías, lo que exige requerir su exclusión; máxime cuando en algunos supuestos las diferencias entre los textos y los recogidos en la propuesta son más que manifiestos.
2.- La propuesta establece que el pago se realizará mediante la entrega a los acreedores de un instrumento financiero a 30 años, indeterminación que no resulta aceptable.
En efecto, el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores califica como instrumentos financieros: "... a) Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren.
b) Las cuotas participativas de las cajas de ahorros y las cuotas participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas de Ahorros.
c) Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables.
d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
e) Los bonos de titulización.
f) Las participaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva.
g) Los instrumentos del mercado monetario entendiendo por tales las categorías de instrumentos que se negocian habitualmente en el mercado monetario tales como las letras del Tesoro, certificados de depósito y pagarés, salvo que sean librados singularmente, excluyéndose los instrumentos de pago que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables.
h) Las participaciones preferentes.
i) Las cédulas territoriales.
j) Los «warrants» y demás valores negociables derivados que confieran el derecho a adquirir o vender cualquier otro valor negociable, o que den derecho a una liquidación en efectivo determinada por referencia, entre otros, a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas, riesgo de crédito u otros índices o medidas.
k) Los demás a los que las disposiciones legales o reglamentarias atribuyan la condición de valor negociable. l) Las cédulas y bonos de internacionalización...".
A ellos añade: "... 2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.
3. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato).
4. Contratos de opciones, futuros, permutas y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que puedan liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación.
5. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el apartado anterior de este artículo y no destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía.
6. Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito.
7. Contratos financieros por diferencias.
8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro supuesto que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del presente artículo, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía...".
3.- Atendiendo a tal pluralidad de instrumentos financieros, la indeterminación del elegido se convierte en un obstáculo para la admisión de la propuesta.
De la lectura de la misma resulta que la oferta convencional incluye el pago de los créditos novados mediante la entrega [-en el plazo de seis meses desde la aprobación judicial de la última de las ocho propuestas-] de un número de instrumentos financieros cuyo rendimientos o valor de realización cubra el importe del crédito.
Resulta de ello que nos hallamos ante un pago total e inmediato del crédito dinerario novado mediante la entrega de un instrumento financiero cuya naturaleza, subyacentes, cotización, negociabilidad, rendimientos, etc. deben ser conocidos por los acreedores el tiempo de adherirse al convenio o no; so pena de autorizar una absoluta indeterminación en el elemento de pago.
De igual modo, dado el enorme importe de los instrumentos financieros a emitir por la sociedad pública estatal, debe constar de modo previo [-so pena de condicionar la efectividad del convenio a tercero que deba autorizarlo-] que la proponente cuenta con las autorizaciones del Consejo de Ministros o del Ministerio de Hacienda para la emisión de tales instrumentos.
4.- Finalmente, ofertadas quitas superiores al 50% respecto a acreedores privilegiados especiales [- quienes son libres de admitir o no la propuesta, sin verse afectados los disidentes o silentes por la posible adhesión de la mayoría de los de igual clase ex art. 134.3 L.Co. según redacción Ley 11/2014 -] no resulta preciso el complemento del plan de viabilidad; siendo admisibles igualmente las renuncias individuales a las garantías en cuanto sólo afectarán a los acreedores privilegiados que libremente se adhieran al convenio y al tiempo libremente renuncien de modo expreso, claro y concreto a la misma; de lo que resulta que tal clase crediticia podrá adherirse o no al convenio, y en caso positivo, renunciar o no a la garantía.
Ahora bien, propuesta una quita superior al 50% respecto a un acreedor ordinario [BANKIA] sí procede requerir a la proponente para que subsane su propuesta en idénticos extremos que los expuestos al examinar la propuesta de la concursada; razones que se dan por reproducidas.
SEXTO.- Plazos.
Procede fijar el plazo de un mes, a contar desde la fecha de la presente Resolución, para la subsanación de defectos de la propuesta de CIRALSA; y presentando mayor dificultad, extensión e intervención de terceros, se fija el improrrobable plazo de dos meses para las subsanaciones señaladas a SEITTSA.
Quedarán en suspenso, mientras tanto, los plazos de informe del administrador concursal y adhesiones, que se reanudarán transcurrido el plazo de subsanación, caso de admitir a trámite las propuestas.
En su virtud,
FALLO:
DISPONGO: Que con carácter previo a la admisión de la propuesta de convenio formulada por la deudora concursada CIRALSA, SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO, de conformidad con el art. 114.1 L.Co, procede requerir a la misma para que en el plazo preclusivo e improrrobable de UN MES a contar de fecha a fecha desde la de la presente Resolución: 1.- aporte plan de viabilidad que razone de forma objetiva y completa las esperas propuestas, sin alterar en ningún caso la propuesta formulada; Que de carácter previo a la admisión de la propuesta de convenio formulada por el Estado Español, a través de la sociedad pública estatal SEITTSA, asistidas ambas por la Abogacía del Estado, de conformidad con el art. 114.1 L.Co., procede requerir a la citada entidad para que en el plazo preclusivo e improrrogable de DOS MESES a contar de fecha desde la presente Resolución: 1.- excluya de su propuesta los puntos (i), (ii) y (iii) contenidos en la página 5 de su propuesta, bajo el epígrafe " Otras consideraciones de la presente propuesta "; 2.- acompañe y adjunte documentos de renuncia a ejercitar acciones de reclamación de indemnizaciones contra el Estado por las personas y entidades citadas en los puntos (i), (ii) y (iii) contenidos en la página 5 y 6 de su propuesta, bajo el epígrafe " Otras consideraciones de la presente propuesta "; 3.- en cuanto a la renuncia de derechos ó "... quita del 100%..." señalada en el número 7) [-(en realidad 4ª)-]del apartado "Acreedores Subordinados" a la página 6 de la propuesta, ya requerida de subsanación y negada la misma por el proponente, se resolverá en trámite de admisión de la propuesta; 4.- aclare si la conversión en capital social de SEITTSA de derechos de créditos subordinados titularidad del MINISTERIO DE FOMENTO se ejercitará tras el pago íntegro de los créditos ordinarios o de modo inmediato; y procede requerir a dicho Ministerio [-a través de la persona con competencia para vincular al mismo a pagos muy relevantes-] para que asuma y firme la propuesta, por imperativo del art. 99.1.II L.Co.
5.- modifique las quitas y esperas ofertadas a los acreedores subordinados de la propuesta, para hacerla coincidir con la oferta contractual realizada a los acreedores ordinarios, dentro de los de su misma clase; 6.- aporte documento o documentos que contenga acuerdo de autorización del Consejo de Ministros para que la sociedad pública estatal SEITTSA: a) adquiera el régimen concesional de las siguientes autopistas titularidad del Estado y explotadas en régimen concesional por: (i) - Radial 2 (Autopista de Henares, S.A.U., Concesionaria del Estado; (ii) - Radial 3 y 5 (Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A.U.); (iii) - Radial 4 (Autopista Madrid Sur, Concesionaria Española, S.A.U.); (iv) - M-12 (Autopista Eje Aeropuerto, Concesionaria Española, S.A.U.); (v) - AP-41 (Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S.A.); (vi) - AP-36 (Autopista Madrid Levante, Concesionaria Española, S.A.U.); (vii) -AP-7, Tramo Cartagena-Vera (Autopista de la Costa Cálida Concesionaria Española de Autopistas, S.A.); (viii) - AP-7, Tramo circunvalación Alicante (Ciralsa, S.A.C.E.); b) emita deuda en forma de instrumentos financieros por plazo de 30 años por el importe necesario para hacer pago completo de las deudas asumidas por el adquirente de las concesiones a través de su propuesta de convenio; c) explote, en régimen de concesionario, las citadas infraestructuras; d) autorice a la concursada CIRSALSA, S.A., SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL ESTADO a dejar de cumplir los extremos y términos de la concesión administrativa, una vez aprobado judicialmente el convenio; e) para que el MINISTERIO DE FOMENTO pueda capitalizar en el accionariado de SEITTSA los importes crediticios de cualquier calificación reconocidos a favor de Aquel en los listados definitivos; 7.- excluya de su propuesta de convenio toda referencia al importe de los créditos titularidad de los acreedores a quienes se dirigen las ofertas; 8.- concrete el instrumento o instrumento financiero con que se realizará el pago a los acreedores, esto es, denominación, nacionalidad, valor nominal y de mercado, cotización, rendimientos, subyacentes, negociabilidad y mercado de negociación, duración, así como cualesquiera otras circunstancias que afecten a la identidad del instrumento y su valoración y rendimientos; 9.- aporte autorización del Consejo de Ministros y/o del Ministerio de Hacienda para la emisión por SEITTSA de tales instrumentos financieros en cuantía suficiente para atender el pago de la totalidad de los créditos asumidos dentro de los seis meses siguientes a la aprobación judicial del último de los convenios; 10.- aclare, respecto a la oferta realizada a acreedores privilegiados a la página 3 de la propuesta, que no resulta de aplicación el art. 134.3 L.Co. en redacción recibida por R.D.-Ley 11/2014, quedando sujetos a lo dispuesto en el art. 134.2 L.Co., tanto en relación al crédito como a la renuncia a las garantías, pudiendo adherirse libremente a ambas cuestiones de modo separado, independiente y no condicionado, o a ninguna de ellas; 11.- aporte plan de viabilidad que razone de forma objetiva y completa quitas, sin alterar en ningún caso la propuesta formulada; Queden en SUSPENSO los plazos para formular informes a las propuestas y los plazos para adhesiones, resolviendo sobre continuación -en su caso- en la Resolución que admita o rechace la admisión a trámite de las propuestas.
Se acuerda MANTENER el órgano de administración concursal y la extensión de sus facultades.
HÁGASE entrega al Procurador de la mercantil concursada de mandamiento en forma, para su publicación en el BOE, en el Registro Público Concursal y en el Registro de la Propiedad y Mercantil, haciendo constar "... que por Auto de 26.1.2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante en proceso nº 466/13 se ha admitido el requerimiento de inhibición para acumulación de CIRALSA, SOCIEDAD ANÓMINA CONCESIONARIA DEL ESTADO, formulado por Auto de 15.12.2014 del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid; y que recibidas las actuaciones por éste Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid y turnadas han dado lugar al PROCESO CONCURSAL Nº 131/15; bajo el cual continuará la tramitación de las actuaciones con idéntica administración concursal...".

Notifíquese la presente resolución a las partes; haciéndoles saber que la presente resolución es susceptible de RECURSO DE REPOSICION ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS [Art. 197 L.Co.]; no obstante lo cual se llevará a efecto lo acordado en cuanto a los plazos preclusivos e improrrogables fijados.

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