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miércoles, 22 de abril de 2015

Procesal Penal. Abuso sexual sobre menor y exhibicionismo. Absolución por falta de prueba. Principio contradictorio. Relevancia del interés del menor y necesidad de atenderlo. Aunque sin perder de vista que, en ocasiones, puede repercutir en una limitación del derecho a contradecir y del derecho de defensa del acusado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015.

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Cuarto. (...) "Contradecir" es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, "contradictorio" es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que cada una de ellas (y en particular al acusado) cuenta con la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de información, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.
En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz".
Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde" (sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 Lecrim, si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo" (sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre, entre otras).



Así las cosas, puede decirse, es claro que el derecho de referencia solo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de confrontación del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe, en los momentos del trámite en que este fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como es razonable admitir que la observancia de esta regla se halla sujeta a imponderables, la generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden que cuando no pudiera darse cumplimiento a la misma en sus términos ideales, sería necesario, al menos, que el letrado del inculpado tuviese la oportunidad de interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso del proceso.
Esta regla general, como es sabido, ha experimentado alguna modulación, en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados.
A esa finalidad -como subraya la sentencia de esta sala n.º 226/2014, de 19 de marzo - se orientan, dentro de la normativa de la Unión Europea, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, cuyo art. 24 establece que "en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración de las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales". Una disposición de la que también se ha hecho eco la sentencia de esta sala de n.º 940/2013.
Las declaraciones como testigos, en sedes policiales y judiciales, de personas en edad evolutiva plantean, en efecto, el problema al que se quiere hacer frente con esa clase de cautelas; mediante las que se trata evitarles el padecimiento y, en general, las posibles consecuencias negativas de tales intervenciones institucionales, que, por su incisividad, siempre tienen algo de traumático. Que, además, en delitos como los de que aquí se trata, vendrían a sumarse a los costes personales de las correspondientes acciones, si es que, en efecto, se hubieran producido.
Ahora bien, lo cierto es que todas estas circunstancias se inscriben en el campo del proceso penal, que pesa especialmente sobre el acusado; al que asiste un derecho fundamental, la presunción de inocencia, virtualmente absoluto, en el sentido de que, a diferencia de otros derechos, no admite atenuaciones. Este, que es también el eje en torno al que gira la vigente disciplina constitucional del proceso, exige, de entrada, procurar al afectado el trato más compatible con su condición de presunto inocente. Pero en él se expresa, al mismo tiempo, una exigencia de método, de doble vertiente. En efecto, pues, de un lado, obliga al juzgador a operar con neutralidad, a partir de cero en su proceso de adquisición de conocimiento sobre el thema probandum; y esto, a su vez, se traduce para el imputado en el derecho a no verse afectado por ningún dato incriminatorio que no hubiera podido cuestionar.
El interés del menor, en el que hace particular énfasis el Fiscal es, sin duda, relevante en esta clase de procesos. Pero no puede perderse de vista que atenderlo en la forma que ya suele hacerse, puede comportar un déficit de contradicción y una limitación del derecho de defensa. Incluso del derecho a la presunción de inocencia, implícito ya en el uso del propio vocablo "revictimización", al menos objetivamente, sugestivo de que el menor, en efecto, habría sido víctima, cuando, esto es precisamente lo que se trataría de determinar en un proceso regido por aquel principio en su dimensión de regla de juicio. Y no puede perderse de vista que, así como hay casos en los que la agresión a la libertad sexual puede ser evidente -por más que la autoría estuviera por determinar- en presencia de lesiones o estigmas inequívocos, en otros no es así, en absoluto. Y el supuesto a examen sería uno de ellos.
En esta causa hay una exploración de la menor con intervención de las partes, que figura grabada y fue considerada por el tribunal. En tal sentido, sí puede decirse observado, aunque no con inmediación actual, el principio de contradicción. Pero aquel razona el porqué de la privación de valor de sus aportaciones, debido a la inexpresividad de la niña, interrogada con deficiente técnica y ausencia de imparcialidad por la psicóloga, que habría inducido, incluso algunas respuestas, después de que la explorada dijera insistentemente no recordar.
La sala de instancia, razonablemente, tampoco da particular valor a las manifestaciones de los testigos de referencia, por lo indirecto de la fuente de conocimiento y porque, como suele ocurrir en estos casos, se ignora las condiciones y la forma en que pudo obtenerse la información que dicen haber recibido de la pequeña. A lo que habría que añadir que la expresión "me he tragado un pene", puesta en boca de esta (una niña de cuatro años), si algo sugiere es una muy posible contaminación de su lenguaje por el propio de adultos, un factor que también contribuye a arrojar sombras sobre la calidad convictiva del aserto.
Hay otro dato asimismo relevante y es el relativo al cierto enrojecimiento de la zona púbica de la niña, que, como se hace ver en la sentencia, podría muy bien explicarse por la falta de higiene sufrida por ella, precisamente, durante las visitas a su madre.
Así las cosas, todos los elementos de juicio a los que hasta ahora se ha hecho referencia, presentan el coeficiente de falta de certeza, la débil calidad informativa que, con buen criterio y de forma razonada, subraya el tribunal. De este modo, quedaría el grupo de fotografías que figuran en la causa, que, en efecto, no han sido objeto de análisis por parte de este, una omisión que cabe reprocharle.
Ahora bien, esta constatación debería dar lugar, como se pide, a la anulación de la sentencia, con devolución de la causa al tribunal para que, tomándolas en consideración dicte una nueva. La respuesta es que no, y esto por dos razones.
La primera es que esa fuente documental de prueba puede ser y ha sido directamente examinada por esta sala, y lo que resulta de ella es la adopción por la menor, hija de la acusada, de algunas posturas, seguramente de imitación de otras de adultos, de las que pueden verse en distintos medios audiovisuales de uso común, y de las que, en el caso, participan también otras niñas. Unos glúteos de mujer en tanga, que parece tomar el sol en una piscina, que nada tienen que ver con la menor o menores. Y, en fin, la instantánea, a la que las acusaciones atribuyen un especial valor incriminatorio, en la que el acusado -en un local público, un bar, del que se ven las mesas- posa con el cinturón parcialmente desabrochado y de forma que exhibe la parte superior del calzoncillo. Una imagen, podría decirse, de particular mal gusto, pero de la que, en el cuadro de todos los elementos de convicción analizados de forma suficiente en la sentencia, no presta base bastante para poner a cargo de aquel las acciones que se le atribuyen. O, lo que es lo mismo, no podría suplir el vacío de memoria y la pobreza informativa de las afirmaciones de la pequeña, apreciada por el tribunal. Un vacío que tampoco puede ser cubierto por las manifestaciones de los testigos de referencia aludidos por su más que probable y, desde luego comprensible, parcialidad, y porque se ignora las condiciones y circunstancias en que se produjo su interlocución con la niña.

En consecuencia, y por todo, puesto que no hay razón bastante para la anulación de la sentencia que se solicita, el motivo tiene que desestimarse.

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