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domingo, 10 de mayo de 2015

Concursal. Arts. 164 y 165. Calificación del concurso. Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de fijación. Se declara el concurso fortuito.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 6 de marzo de 2015 (D. Juan José Cobo Plana). 

SEGUNDO.- Vistas las alegaciones efectuadas por la Administración Concursal, y examinada la prueba practicada en el acto de la vista, este juzgador entiende las razones invocadas no tienen la entidad suficiente para determinar dicha culpabilidad.

Analicemos la causa prevista en los artículos 164.1 y 165.1 LC.

Agravación de la insolvencia motivada por la demora en la solicitud de concurso.

Dentro de este parágrafo, analizaré la existencia o no de una situación de insolvencia de la concursada, esto es, el cumplimiento o incumplimiento generalizado de obligaciones corrientes.

1. Legislación aplicable y cuestiones generales

Establece el Artículo 5 de la Ley Concursal que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".

El anterior Artículo 5.3 de la Ley fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual regula la comunicación de negociaciones para evitar una declaración de concurso, lo cual no es aplicable al presente caso. Por lo tanto, conforme al referido Artículo 5 de la Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de dos (2) meses desde que conoció o pudo conocer la situación de insolvencia para solicitar el concurso voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable conforme a la presunción iuris tantum del Artículo 165.1º de la misma Ley. Y ese conocimiento de la situación de insolvencia es una cuestión de responsabilidad de los administradores de la persona jurídica, ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no sólo la situación de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello, dado que la Ley Concursal no establece parámetros de conocimiento de ese estado de insolvencia, que depende de la responsabilidad, administración leal y diligencia de los administradores, sí fija presunciones para determinar, en caso de incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han podido conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso necesario señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal.

Así, el referido Artículo 2 de la Ley Concursal fija el llamado presupuesto objetivo del concurso, esto es, la situación de insolvencia y la define, así como establece esas presunciones a las que hacía referencia, previendo que "la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades".

Por lo tanto, la insolvencia se define por la Ley Concursal como una situación en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, esto es, es incapaz de afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija las presunciones de un posible concurso necesario, las cuales debemos relacionarlas con lo indicado para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento general de obligaciones corrientes, la existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada de bienes o el incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o laborales en los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera, debemos fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que existe situación de insolvencia para, a continuación, verificar si D. J. y Doña C. se encontraban en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la que se encontraba en dicha situación.

2. Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de fijación

La mejor manera de interpretar el concepto de insolvencia y en qué consiste el mismo es realizar un repaso de la jurisprudencia interpretativa de los Artículos 2 y 5 de la Ley Concursal que han realizado los Tribunales a lo largo de la aplicación de la Ley desde su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004.

Tanto en el informe de la administración concursal como en el escrito de contestación se realiza un exhaustivo análisis y repaso de las resoluciones dictadas en este punto, por lo que la presente resolución, para evitar innecesarias repeticiones, no va a dejar constancia de todas y cada una de ellas, indicando, a los meros efectos ilustrativos, la que considera más ajustada, cual es la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2014 (Pte: D. Juan Francisco Garnica Martín) que señala:

QUINTO.25. La sentencia sostiene que la concursada incurrió en demora en la solicitud de concurso.
Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
26. En cuanto a si la demora debe haber agravado o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165 LC. Como dijimos en Sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las SSTS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012, proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC, salvo prueba en contrario.
La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, «no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia», de modo que -prosigue-, «tanto si se entiende que la presunción legal " iuris tantum ", por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del "onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso».
La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) se refiere a esa cuestión con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que elartículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
27. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de su insolvencia.
28. Aplicado lo que antecede al presente caso, no podemos tener por acreditado, a partir de la información proporcionada por la administración concursal -que, recordemos, no se ha opuesto al recurso-, que Billo incumpliera el deber legal de solicitar el concursal dentro del plazo que establece el artículo 5 de la Ley Concursal. En efecto, la administración concursal efectúa un análisis exclusivamente contable. Constata, tras practicar un doble ajuste en la valoración de existencias y en las deudas de la concursada con otras sociedades del grupo, que los fondos propios de la compañía eran negativos al cierre del ejercicio 2007. A 31 de diciembre de 2007 -fecha en que la sentencia fija la situación de insolvencia-, el desbalance patrimonial ascendía a 316.215,49 euros, cifras en las que fija el valor negativo de los fondos propios de la sociedad, una vez realizada la reclasificación contable en relación con la cuenta de deudores.
29. Hemos dicho reiteradamente que la situación de insolvencia concursal no se identifica con el deterioro patrimonial ni deriva necesariamente de unos fondos propios negativos. En el mismo sentido la STS de 1 de abril de 2014 (antes referenciada) señala que no puede confundirse una situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso. La insolvencia concursal se define en el artículo 2.2 de la Ley Concursal como la incapacidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.
30. La resolución recurrida no funda su apreciación de que concurre esta causa de culpabilidad exclusivamente en las anteriores valoraciones respecto al valor del patrimonio contable (los fondos propios), sino que también añade que concurren diversos hechos que son indicativos asimismo de la insolvencia, como son los siguientes:
a) La solicitud de un ERE en relación con toda la plantilla de la concursada en fecha 15 de enero de 2010.
b) El acuerdo de la junta de socios, celebrada el 16 de febrero de 2010, acordando la disolución de la sociedad.
c) En 31-12-2008 existía una deuda impagada por la concursada de 494.001 euros, que constituía el 69 % de la total deuda contraída, así como de la totalidad del saldo de la cuenta de clientes y deudores.
d) El 30-12-2009 la concursada mantenía un saldo deudor de 494.001 euros, que constituía el 77 % de la totalidad del saldo de la cuenta de clientes y deudores.
31. El recurso cuestiona que existiera insolvencia afirmando que no se ha acreditado que se hubiera producido un sobreseimiento de los pagos y que ni el ERE ni el acuerdo de disolución son indicativos de la insolvencia sino exclusivamente de las dificultades por las que pasaba la sociedad, de forma que no fue hasta que concluyó el plazo para formular el balance inicial de liquidación (16 de mayo de 2010) hasta cuando no advirtió el liquidador la situación de insolvencia y la necesidad de instar el concurso, de manera que el 14 de julio de 2010, fecha de la solicitud del concurso voluntario, aún no había transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 5 LC.
32. No aceptamos uno de los indicios considerados en la sentencia apelada como reveladores de la situación de insolvencia concursal, esto es, que la deuda impagada ascendiera a finales de 2008 y de 2009 a 494.001 euros, particularmente si se considera que esa deuda era con Rovies, S.L., una sociedad hermana, tal y como se deriva de la pág. 4 del informe del AC. Lo que indica ese hecho es que pudiera existir una infracapitalización de la concursada pero no insolvencia.
33. La sentencia añade otros dos indicios que estimamos irrelevantes, a estos efectos: la solicitud de un expediente de extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo, el 15 de enero de 2010, y el acuerdo en Junta celebrada el 16 de febrero de 2010 de disolver y liquidar la sociedad. Es cierto que esos hechos son claramente indicativos de los problemas por los que pasaba la sociedad pero, por sí mismos, no son indicativos de insolvencia, particularmente cuando no se cuestiona siquiera por el AC que la concursada abonó a los trabajadores las cantidades pactadas en el ERE.

De la lectura de esta sentencia, cuyos argumentos comparto plenamente, considero que debe concluirse que una situación de insolvencia se produce cuando el deudor es incapaz de atender regularmente y de manera generalizada el pago de sus obligaciones exigibles.

Pues bien, en el presente caso, no constituye un hecho controvertido que hasta la resolución del contrato de préstamo hipotecario, y consiguiente presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, todo ello en el año 2008, D. J. y Doña C.  cumplían escrupulosamente sus obligaciones.

No aparece acreditado que D. J. y Doña C. hubieran asumido hasta entonces un nivel de gasto y de endeudamiento notablemente superior al que permitían sus ingresos.

No es, sino con la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, que además tuvo lugar por el impago de únicamente tres cuotas mensuales, cuando D. J. y Doña C.  dejan de atender sus demás compromisos económicos, y se inician el resto de procedimientos ejecutivos.

Por lo expuesto, y entendiendo este juzgador que la situación real de insolvencia que determina la aplicación de los artículos 5 y 165.1 LC tuvo lugar con con la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, declaro que no concurren en el presente caso las circunstancias previstas en los artículos 164.1 y 165.1 LC para calificar el concurso como culpable.


Por todo lo expuesto, procede declarar el concurso como fortuito.


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