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domingo, 10 de mayo de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Causas de culpabilidad. Inexactitud de los documentos presentados con la solicitud. Salidas fraudulentas de bienes en perjuicio de los acreedores. Demora en la solicitud del concurso. Falta de depósito de las cuentas anuales. Responsabilidad concursal.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de marzo de 2015 (D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN).

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CUARTO. Sobre la causa de culpabilidad de inexactitudes relevantes
7. Ambos recursos combaten que concurra la causa de culpabilidad del artículo 164.2.2.º LC alegando que no es suficiente para integrarla la diferencia en la valoración de los bienes que integraban el inventario así como el hecho de silenciar que los principales deudores de la concursada formaban parte de las empresas del grupo.
Valoración del tribunal
8. El art. 164.2 LC estipula que «[ e]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ».
9. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 9532/2013), la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
10. Los dos hechos que han justificado la apreciación por parte del juzgado mercantil de que concurría esta causa son:
a) La inclusión en la relación de bienes y derechos de un apartado de existencias por valor de 156.111,23 euros (aunque en realidad quiso decir 1.561.111,23 euros) cuando la posterior valoración de las existencias por un experto independiente fijó su valor en 763.430,99 euros, a precios de coste.
b) Haber silenciado la circunstancia de que los dos principales deudores de la solicitante, que representaban una parte muy sustancial de su activo, eran empresas del mismo grupo de sociedades. Concretamente, se refería la AC a Girona Regals, S.L., que mantenía una deuda de 909.883,83 euros con la concursada, y Tam Market, S.L., con una deuda de 80.281,40 euros, y ambas en situación de insolvencia.



11. No creemos que el primero de esos hechos, relativo a la valoración de la existencias, tenga sustantividad suficiente para justificar la apreciación de esta causa de culpabilidad cuando lo único que parece existir es una simple diferencia en la aplicación de los criterios de valoración. Aunque esa diferencia sea importante, de un 50 %, no creemos que tenga sustantividad suficiente para atribuirle el calificativo de inexactitud grave o para impedir la correcta conformación de la masa activa del concurso.
12. En cambio, más relevante nos parece la segunda circunstancia, atendido el hecho de que, de un activo total declarado en la solicitud de 2.151.318,65 euros, una parte tan sustancial como 929.327 euros sea con empresas del grupo es una circunstancia muy relevante que debió haberse expresado en los documentos acompañados con la solicitud, tal y como exige el artículo 6.3.4.º LC cuando dispone que se acompañe la memoria de las operaciones vinculadas. En este caso creemos que la inexactitud es relevante porque impedía o dificultaba a la AC hacer adecuadamente su informe sobre las causas que determinaron o agravaron la insolvencia, con consecuencias notables respecto de la posterior calificación del concurso.
Por consiguiente, debemos mantener la concurrencia de esta causa de culpabilidad, aunque exclusivamente ligada con este segundo hecho.
QUINTO. Sobre las salidas fraudulentas
13. La resolución recurrida considera que concurre la causa de culpabilidad del artículo 164.2.5.º LC como consecuencia de las operaciones con las dos referidas empresas del grupo, Girona Regals, S.L y Tam Market, S.L. Expone que la concursada se ha despatrimonializado adquiriendo bienes de sus proveedores o endeudándose con ellos para generar ingresos con las reventas en terceras empresas del grupo que luego no le pagaban, lo que determinó una importante deuda con la concursada. Y lo relevante para la resolución recurrida es que esa práctica fue sistemática durante varios años (desde 2004 hasta la declaración del concurso) y se llevó a cabo con conocimiento de que esas empresas no pagarían.
14. Los recursos cuestionan que se pueda apreciar la concurrencia de esta causa e imputan a la resolución recurrida y a la AC haber apreciado que la práctica seguida era fraudulenta sin haber justificado por qué. El simple hecho de que se haya producido una situación de apoyo entre diversas sociedades del grupo no permite concluir que se haya hecho con una finalidad fraudulenta sino que se llevó a cabo con la convicción de que era la medida más favorable para los intereses del grupo considerados en su conjunto.
Valoración del tribunal
15. El artículo 164.2.5.º LC establece que en todo caso el concurso se calificará culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
16. Es requisito para que concurra el tipo establecido en este precepto que el pago o la salida se haga con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se los está dañando, esto es, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o pauliana.
17. La jurisprudencia ha venido precisando, en el ámbito de la acción revocatoria o paulina, si bien esas conclusiones creemos que son igualmente de aplicación en este ámbito, que la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que con la enajenación no le quedan bienes bastantes para el pago a sus acreedores (SSTS 23 octubre 1990, 19 septiembre y 31 octubre 2002, 20 octubre 2005, entre otras). Entre las más recientes puede hacerse referencia a la de 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 7155/2012) que dice. « El "consilium fraudis" se entiende de manera amplia como "conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor" (SS. 31 de diciembre de 2.002; 12 de marzo y 21 de junio de 2.004; 25 de noviembre de 2.005; 19 de noviembre 2.007). Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (SS. 31 de diciembre de 2.002, 30 de octubre de 2.006, 19 de noviembre de 2.007, entre otras) ».
18. También en nuestra Sentencia núm. 117/2013, de 20 de marzo de 2013, decíamos que, para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social (art. 164.2.5º LC), es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude, (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado), y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.
19. Por otra parte, no podemos ignorar que, en un contexto de grupo de sociedades o empresas como el que no se discute que existía en el supuesto enjuiciado, el interés del grupo puede justificar actos de disposición a favor de otras sociedades del grupo que pueden ser contrarios al interés de la sociedad (y por ello al de sus acreedores). Esos actos de disposición podrían estar justificados cuando la sociedad, a su vez, pueda recibir algún tipo de ventaja compensatoria del grupo. En el supuesto que enjuiciamos no se expresa siquiera en qué pudieron haber consistido esas ventajas compensatorias. Por tanto, debemos considerar que la salida patrimonial es injustificada y constituyó una forma de despatrimonialización de la sociedad concursada, ya que no se ha discutido por los recurrentes que a la concursada le constaba la situación de insolvencia en la que se encontraban las sociedades del grupo a la que continuó haciendo suministros, a pesar de que sabía, o debía saber, que no podría cobrar contraprestación alguna por ellos.
20. Pese a que la salida sea injustificada, no por ello tiene por qué ser fraudulenta. Es preciso analizar si se hizo con conocimiento y consciencia del perjuicio patrimonial que con ella se causaba a los acreedores, esto es, en una situación en la que la concursada debía conocer el perjuicio efectivo que con ello estaba causando a sus acreedores, exponiéndoles a que no pudieran hacer efectivos sus propios créditos contra la sociedad. Para determinar si concurre este requisito es preciso analizar si la sociedad se encontraba ya en insolvencia en el momento en el que las salidas se produjeron, pues en tal caso resulta evidente el conocimiento del perjuicio a los acreedores.
21. La resolución recurrida considera que a partir del último trimestre de 2005 ya se encontraba en insolvencia porque dejó de atender las obligaciones tributarias. Por tanto, consideramos que a partir de esa fecha la concursada no tenía derecho a seguir comprometiendo los derechos de sus propios acreedores y que conocía el perjuicio que les estaba causando con sus actos de seguir suministrando a clientes que sabía que no estaban en condiciones de pagarle. En cambio, no creemos que las salidas que se hubieran producido con anterioridad a esa fecha pudieran haber justificado por si solas la apreciación de que concurría esta causa de culpabilidad.
SEXTO. Sobre la demora en la solicitud del concurso
22. La resolución recurrida considera que concurre la causa de culpabilidad del artículo 165.1.º LC porque existen indicios de insolvencia en el último trimestre de 2005 y el concurso no se solicitó hasta el 12 de julio de 2006.
23. Los recursos, aunque cuestionan también que concurra esta causa, no combaten los hechos con los que la justifica el juzgado mercantil y se limitan a afirmar que fue precisamente la imposibilidad de atender los créditos públicos (tributarios y de la Seguridad Social) la que determinó que no pudiera formalizar un acuerdo de aplazamiento con sus acreedores. Por tanto, no cuestionado que en el último trimestre de 2005 ya se encontraba en situación de insolvencia, debemos coincidir con la resolución recurrida que concurre también esta causa de culpabilidad, cualquiera que fuera la causa por la que finalmente se llegara a instar el concurso.
SÉPTIMO. Sobre la causa de culpabilidad del artículo 165.3.º LC
24. El juzgado mercantil consideró que concurría la causa de culpabilidad del artículo 165.3.º LC por cuanto que las cuentas correspondientes al ejercicio económico que va desde el 1 de julio de 2004 al 31 de mayo de 2005 se presentaron en el Registro Mercantil con una demora extraordinaria, ya que no se aportaron hasta 3 días antes de que se instara el concurso.
25. El recurso combate tal apreciación alegando que lo que la norma sanciona no es la presentación tardía sino el incumplimiento sustancial de la obligación de aportación de las cuentas.
26. En este caso creemos que tienen razón los recurrentes. Lo que la norma sanciona no es el simple retraso en la formulación de las cuentas o de su aportación al Registro Mercantil sino el hecho de no haberlas formulado o no haberlas aportado. Por tanto, y aunque la aportación se hiciera en fechas próximas a la presentación del concurso, no por ello podemos considerar que se haya incurrido en la conducta de presunción de culpa del precepto en examen.
OCTAVO. Consecuencias de la parcial estimación de los recursos
27. Aunque hayamos considerado que algunas de las causas de culpabilidad apreciadas por la resolución recurrida no concurrían, en todo o en parte, estimamos que sí que lo hacen la mayor parte. Por consiguiente, debemos mantener la calificación culpable con las consecuencias a ello inherentes respecto de la pérdida de derechos y de la consideración de los recurrentes como personas afectadas por tal calificación, por las razones que ya adelantamos.
28. A aquellas razones creemos que se debe añadir, en cuanto al juicio de imputación personal a los administradores de hecho y de derecho, que algunas de las causas son esencialmente imputables a la administradora de derecho de forma personal, como ocurre en el caso de la demora en la solicitud o las inexactitudes. Y otra lo es esencialmente al administrador de hecho, aunque también por omisión, como hemos dicho, a la administradora de derecho. Por tanto, creemos que está bien justificada la imputación de responsabilidad personal a ambos administradores recurrentes.
29. En cuanto a la responsabilidad a la que se ha condenado a los administradores de forma solidaria, consideramos que sí que tiene impacto la parcial estimación de algunos motivos de los recursos. Ello se debe a que la resolución recurrida ha imputado a los administradores como responsabilidad concursal del artículo 172.3 LC (en su texto anterior a la reforma por Ley 38/2011, coincidente con el actual 172-bis) el importe de las salidas fraudulentas y de nuestra justificación respecto de esa causa se deriva que solo en parte compartimos con la resolución recurrida que el crédito con empresas del grupo de la concursada puede ser considerado como salida fraudulenta, precisamente, la correspondiente a la parte del crédito generado a partir del último trimestre de 2005, momento en el que la sociedad se encontraba en insolvencia. Por tanto, no todo el crédito que la resolución recurrida afirma que se comenzó a acumular desde el año 2004.
30. No disponemos del desglose de qué parte del crédito puede ser imputado al período posterior al momento en el que concurría la causa de culpabilidad y qué parte al anterior. Únicamente sabemos que la resolución recurrida afirma que esa práctica se inicio en el año 2004 (no dice desde cuándo de forma más concreta). Ello nos lleva a reducir el importe de la condena a la cantidad de 330.000 euros, que corresponde a aproximadamente un tercio del importe de todo el crédito generado con las sociedades del grupo.

31. Al llevar a cabo esa imputación actuamos conforme a lo que permite la norma, que no es una norma de responsabilidad en sentido propio sino en sentido impropio y permite que se pueda llevar a cabo el juicio de imputación con criterios aproximativos (en cierta forma discrecionales). Como hemos venido sosteniendo de forma reiterada en resoluciones anteriores, la razón esencial por la que el legislador ha atribuido al juez del concurso (y con ello al tribunal que conoce de los recursos frente a sus resoluciones) un amplio criterio de arbitrio o equidad para fijar el importe de la indemnización radica precisamente en las dificultades probatorias, que no es razonable que recaigan exclusivamente sobre la AC, particularmente cuando el legislador presume la culpa e incluso el nexo en la generación o agravamiento de la insolvencia al regular las diferentes causas de culpabilidad, siquiera sea con el carácter de presunción iuris tantum. Por tanto, la falta de acreditación no es imputable solo a la AC, sino que lo es también a quienes se opusieron a su propuesta de calificación, y nos habilita para poder imputar la responsabilidad de forma estimativa, como hemos hecho. 

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