Demanda de nulidad de cláusula suelo y reclamación de cantidades indebidamente cobradas. Falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil cuando la demanda se fundamenta en la Ley sobre Protección de Consumidores y Usuarios (mala fe, desequilibrio, etc) y solo se alude a la LCGC de modo complementario.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de marzo de 2015 (D. Juan José Cobo Plana). 

PRIMERO.- Los autos de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 19 de marzo de 2014 (Pte: Don Víctor Caba Villarejo) y de 20 de marzo de 2014 (Pte: Dña. Mónica García de Yzaguirre), los cuáles, a su vez, hacen referencia al auto de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 10 de diciembre de 2013 (Pte: Don Jesús A. Suárez Ramos), dicen lo siguiente:

“PRIMERO.- Considera la parte recurrente dicho sea muy en síntesis que la acción ejercitada en la demanda de limitación de las variaciones de tipos de interés, cláusula suelo, tiene su encaje en el art. 82. 1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como cláusula abusiva no negociada individualmente, y no se basa en las acciones específicas de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.

Añade que el préstamo hipotecario que la contiene es un contrato de adhesión particular en la que se incluye una cláusula abusiva, en un préstamo con condiciones generales específicas para el cliente. Cláusula que puede ser válida cuando se cumplen las condiciones de reciprocidad y transparencia en su imposición.

Alega que la demanda fija como pretensión principal la nulidad de la cláusula suelo por considerarla abusiva conforme al art. 82.1 TRLGDCU, no se trata de una acción de cesación de la vigencia de la cláusula suelo conforme a la legislación de condiciones generales. La abusividad es abordada desde el plano intrínseco, por el desequilibrio, en perjuicio del consumidor, que supone la fijación de un límite mínimo a la variación del tipo de interés, en relación con el establecimiento de un límite máximo, tan alejado de las fluctuaciones de dicho tipo de referencia que su acaecimiento es inverosimil, y por suponer la cláusula una alteración subrepticia del precio del préstamo que el consumidor creía haber acordado con la entidad financiera, constituido solamente por la aplicación de un diferencial a un índice de referencia, sin más aditivos ni limitaciones.

SEGUNDO.- El recurso de apelación ha de prosperar declarándose la competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia.

En efecto el Juzgado de lo Mercantil conoce de forma exclusiva y excluyente las materias englobadas previstas en el artículo 86 ter 1. de la LOPJ, como también, aunque sin ese carácter exclusivo y excluyente, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de las materias del apartado 2º del mismo precepto, particularmente, en su apartado d) de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

En el caso de autos no se ejercita en la demanda alguna de las acciones colectivas o individuales relativas a las condiciones generales de la contratación, sino la nulidad de una cláusula contractual concreta por su carácter abusiva de los contratos que vinculan a las partes litigantes, en base al art. 82. 1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y no la acción individual de nulidad de condiciones generales y la mera referencia en la demanda a la existencia y aplicación de una condición general de contratación no determina la competencia del Juzgado Mercantil cuando no se ejercita alguna de las acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, esto es las acciones de cesación, retractación y declarativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuya finalidad, como señala el auto de la AP de Sevilla, Sec. 5ª, de 8 de septiembre de 2010 de,  no solo es excluir la aplicación de la cláusula concreta de un determinado contrato, sino en lo sucesivo, es decir, "eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo"; "de la obligación de retractarse de la recomendación que haya efectuado” y por lo que se refiere a la acción declarativa, tiene como finalidad obtener el reconocimiento de una cláusula como condición general de contratación. En cambio la acción de nulidad ejercitada en la demanda se sustenta en el carácter abusivo de una determinada cláusula en base a la legislación específica de consumidores.

En este sentido expresa el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 28, 10-02-2010, "En todo caso, como es obvio, la formulación de una pretensión con fundamento en un contrato que contenga condiciones generales de la contratación o, en otros términos, la mera invocación de la existencia y aplicación de condiciones generales de contratación no determina la competencia de los Juzgados de lo Mercantil. Por el contrario, ésta sólo podrá afirmarse cuando se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación contempladas en su legislación específica, estando comprendidas en dicho ámbito tanto las acciones individuales de nulidad y las de no incorporación como las colectivas de cesación, retractación y declarativa , sin que el hecho de que se discuta en el litigio sobre la mera interpretación de una condición general de la contratación, por ejemplo, permita atribuir la competencia a los Juzgados de lo Mercantil, pues a diferencia de lo que entiende el Juzgado de lo Mercantil, el tribunal considera que el artículo 6 LCGC no confiere acción alguna sino que fija determinadas reglas de interpretación que deben, en su caso, aplicarse por los Juzgados de Primera Instancia cuando interpreten condiciones generales de la contratación para la resolución de los conflictos atribuidos a su conocimiento".

En la misma línea cabe citar el auto de la AP de Madrid, Sec. 10, de 23 de junio de 2010 y el ya referido auto de la AP de Sevilla,  Sec. 5ª, de 8 de septiembre de 2010, cuyos argumentos compartimos, conforme al cual:

“TERCERO.- En cualquier caso, entrando en el fondo del asunto, se alega, como primer motivo, la falta de competencia objetiva por parte del Juzgado de Primera Instancia, al estimar que es competente el Juzgado de lo Mercantil. Ello exige su examen al ser una cuestión de orden público. Expresamente dispone el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su apartado 2º d, que será competencia de los Juzgados de lo Mercantil: "Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia". Es evidente, que no es este el supuesto analizado en los autos principales, ya que se trata exclusivamente de la declaración de nulidad de una cláusula concreta de los contratos que vincula a las partes.

A estos efectos, conviene recordar que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en sus artículos 1º y 2º determina tanto su ámbito objetivo como subjetivo de aplicación. En el aspecto objetivo, se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción; y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será respecto a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4 , así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma. En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional como un consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Sobre la base de estas premisas, y la interpretación restrictiva que ha de hacerse de las competencias del Juzgado de lo Mercantil, es evidente que dicha disposición de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de interpretarse refiriéndola exclusivamente a las acciones reconocidas en dicha Ley, es decir, a las acciones de cesación, retractación y declarativa a que se refiere el artículo 12, cuya finalidad no solo es excluir la aplicación de la cláusula concreta de un determinado contrato, sino en lo sucesivo, es decir, "eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo"; "de la obligación de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro". Y por lo que se refiere a la acción declarativa, tiene como finalidad obtener el reconocimiento de una cláusula como condición general de contratación.

Es evidente, que ninguna de ellas son las acciones ejercitadas por los actores, cuya pretensión se centra o limita a interesar la nulidad de parte de una determinada cláusula, al estimarla abusiva, pero, sobre todo, en base a la legislación especifica de consumidores”.

Mas recientemente la Sec. 4º de esta misma Audiencia Provincial  en el rollo 13/2013, resolviendo unas cuestión de competencia negativa entre un Juzgado de Primera Instancia y un Juzgado Mercantil dictó auto de 10 de diciembre de 2.013 declarando la competencia a favor del Juzgado de Primera Instancia en base a los siguientes razonamientos jurídicos.

“La cuestión de competencia se suscita entre un Juzgado de Primera Instancia y el Juzgado de lo Mercantil. A éste último, le atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial en el: Artículo 86 ter. [...] 2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: [...] d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.  Resulta de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Norma que desarrolla una directiva europea, y que está muy relacionada con la protección de consumidores frente a cláusulas abusivas. Aunque ambas cuestiones no deben ser confundidas, como explica su Exposición de Motivos “La presente Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación [...] Se ha optado por llevar a cabo la incorporación de la Directiva citada mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modifique el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios... Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.  Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación. 

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

En el artículo 10 bis y en la disposición adicional primera de la misma Ley, que lo desarrolla, se han recogido las cláusulas declaradas nulas por la Directiva y además las que con arreglo a nuestro Derecho se han considerado claramente abusivas.  Fue la  Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación la que modificó la

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, e  introdujo la “Disposición adicional primera. Cláusulas abusivas”.    Regulación que actualmente encontramos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

La relación entre condiciones generales de contratación y cláusulas abusivas aparece también recogida, como causa de nulidad,  en el Artículo 8. Nulidad. [...] 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

 

Siempre debemos tener presente que las condiciones generales de contratación son aquellas que están predispuestas e incorporadas a una “pluralidad de contratos” exclusivamente por una de las partes, y no tienen por qué ser abusivas. La Ley 7/1998, se ocupa de este aspecto colectivo y general,  regula la forma de incorporación de esas cláusulas a los contratos (artículo 5) y establece normas de interpretación (artículo 6). Este carácter de generalidad explica la creación del Registro de Condiciones Generales en el Artículo 11. ……

  

Ese carácter de generalidad también viene resaltado por la Jurisprudencia, “d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse”, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012.

 

En conclusión, la afirmación de que una cláusula contractual no ha sido negociada individualmente, o que es abusiva, no implica que se esté ejercitando una acción derivada de la ley de condiciones generales de contratación, si el demandante no le atribuye el carácter de condición “general”, analiza ese carácter colectivo y solicita alguna consecuencia jurídica derivada precisamente de ese carácter colectivo.

  

La competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil se limita a  las acciones relativas a condiciones generales y en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

…..

Habrá que analizar la pretensión de la demanda y su fundamentación jurídica para determinar el juzgado competente.

En el caso que estudiamos, se pide la declaración de nulidad por ser abusiva de una cláusula en el contrato notarial de ampliación de préstamo y afianzamiento de 28 de junio de 2.007 (f. 12-24) y la devolución de cantidades de dinero.

En la escritura se afirma que “no se encuentran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ninguna de las cláusulas de la presente escritura que tienen el carácter de tales” (f. 22). Sin explicar  cual de ellas tiene ese carácter, aunque se admite que la escritura se ha redactado “conforme a minuta facilitada por la entidad prestamista” (f. 22).

En su fundamentación jurídica, la parte desarrolla los motivos por los que la considera abusiva, incidiendo en la falta de negociación (contrato de adhesión, que no implica condición general), falta de contraprestación y desequilibrio entre los contratantes. Y cita varios preceptos de la normativa protectora de consumidores”.

La competencia para el conocimiento de esa demanda corresponde al Juzgado de Primera Instancia, porque la parte actora (1) no afirma que se trate de una “condición general de contratación”; y (2) no pide ninguna consecuencia jurídica concreta derivada del carácter plural y general de esa condición, de las previstas en la  Ley 7/1998”.

  En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.”

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 3ª) de 12 de noviembre de 2014 (Pte: D. José Manuel Marco Cos) dice lo siguiente:

SEGUNDO.-La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2003 configura los Juzgados de lo Mercantil que crea como " juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil ". Esto es, no se trata de una nueva jurisdicción, sino de una muy concreta especialización dentro del orden civil, en el que se integra. Y este carácter especializado se compadece mal, por su propia naturaleza, con una interpretación extensiva de las normas de atribución competencial. Dicho de otro modo, aquellas cuestiones o pretensiones que no estén claramente comprendidas entre las competencias de los juzgados de lo mercantil corresponden a los juzgados de primera instancia. Esta es la solución acorde con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que atribuye a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento en el orden civil de los juicios que no vengan atribuidos a otros jueces o tribunales. Desde esta perspectiva ha de resolverse la cuestión planteada.

1. Puesto que la declaración de competencia del Juzgado Mercantil se basa en lo que dispone el art. 86.ter.2-d de la LOPJ, recordamos que este precepto atribuye a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de " Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casosprevistos en la legislación sobre esta materia ". Como la remisión a la "legislación sobre esta materia" ha de ser a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ha de tenerse en cuenta que su capítulo IV regula las que denomina "Acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales", reguladas en el art. 12, para cuyo ejercicio están legitimados el Ministerio Fiscal y las asociaciones, entidades y corporaciones enumeradas en el art. 16 de la misma ley .

Entendemos, a la vista de esta regulación específica y teniendo en cuenta la perspectiva expuesta acerca de que las pretensiones que no estén claramente comprendidas entre las competencias de los juzgados de lo mercantil han de ser conocidas por los juzgados de primera instancia, que acciones sobre condiciones generales de la contratación " en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ", como dice el citado art. 86.ter.2-d LOPJ son específicamente las colectivas expresa y diferenciadamente contempladas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Esta ley establece una específica tipología de acciones, con un concreto contenido (art. 12) y en singular régimen legal en lo que respecta, por ejemplo, a la legitimación (art. 16) y a la prescripción. Y ninguna de tales acciones ejercita la demandante: la lectura de la petición que formula al final de su escrito de demanda pone de manifiesto que no encaja en las que son propias de las acciones previstas en la citada ley, tal como se configuran en su artículo 12.

No es óbice a ello el que del contenido de los artículos 8 y 9 LCGC se evidencie que pueden ejercitarse acciones individuales. El art. 8 contempla la que puede activar el consumidor con base en el carácter abusivo y con fundamento legal en la Ley para la defensa de consumidores y usuarios y el art. 9 se refiere a la que puede ejercitar " el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual ", lo que nos lleva a la disciplina general de la contratación.

Por lo tanto, ninguna de estas acciones individuales tiene singularidad de tal entidad que permita considerarlas como específicas de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, pues la primera ha de fundarse en la legislación protectora de consumidores y la que puede ejercitar el adherente no consumidor se conduce por las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

En consecuencia, siendo así que acciones específicas de la legislación sobre condiciones generales son las colectivas y que en el presente caso se ejercita una individual, la competencia para su conocimiento corresponde al juzgado de primera instancia, no al mercantil.

2. La expuesta no es la única razón para sostener que no es el juzgado de lo mercantil el competente.

En primer lugar porque, siendo la parte actora la que decide la acción que ejercita y el planteamiento de su pretensión, ha optado en el presente caso por formular una demanda de reclamación de cantidad, al final de la que pide la condena de la entidad financiera al pago de una suma de dinero. No ejercita, pues, acción específica de nulidad de condición general.

Cuestión distinta es que apoye su pretensión dineraria en la pretendida nulidad de la llamada cláusula suelo y alegue el carácter abusivo de la misma.

Pues bien, la lectura del escrito de demanda pone de manifiesto que la parte actora invoca para defender el carácter abusivo de la cláusula controvertida tanto la Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo art. 10 bis - vigente a la firma del contrato- contenía una enumeración de cláusula abusivas, como hace el art. 82 del actual texto refundido de la misma norma (R D Legislativo 1/2007), que tiene el mismo objeto.

Esto es, la base jurídica de la reclamación de cantidad está constituida por la pretendida abusividad de la cláusula suelo, con fundamento en la legislación protectora de consumidores, sin que el hecho de que se trate de una condición general (al igual que tantas en diferentes campos de la contratación, como seguros, telefonía o suministros) le dote de singularidad tal que determine la competencia de los juzgados de lo mercantil.

Finalmente, el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca (s. 1ª) de 12 de noviembre de 2014 (Pte: D. Fernando Carbajo Cascón) dice lo siguiente:

Primero.- Con fecha de 8 de octubre de 2013 la representación procesal de D. Cecilio interpuso demanda dirigida contra la entidad LIBERBANK S.A., con quien concertó un préstamo hipotecario por valor de 9.700.000 pts. El 1 de octubre de 1997, solicitando la declaración de nulidad de la cláusula financiera tercera bis sobre "Límites a la variación del tipo de interés" o cláusula suelo por la que se fijó un tipo mínimo de interés nominal anual del 3,75% frente a máximo o techo del 13%, con devolución, en su caso, de la cantidad abonada indebidamente en virtud de dicha cláusula.

Alega al respecto la demanda que dicha cláusula fue predispuesta unilateralmente por el Banco y, por tanto, no negociada individualmente, constituyendo una condición general de la contratación, denunciando la nulidad de la misma por abusiva en tanto que: i) es contraria a la buena fe, al no haber informado el banco de su existencia perfecta y cumplidamente antes del otorgamiento de la escritura de préstamo mediante el suministro de un folleto informativo y una oferta vinculante donde se contengan todas las condiciones del préstamo con debida claridad, en contra de lo previsto en la entonces vigente Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y en la actual Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; ii) provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato, al existir una manifiesta desproporción entre el suelo (3,75%) y el techo (13%), siendo improbable qué éste último llegara a aplicarse nunca, quedando el banco en una posición privilegiada frente al consumidor y provocando el consecuente desequilibrio y falta de reciprocidad contrario a lo dispuesto en el art. 84.2 c) TRLGDCU.

Con fecha de 29 de noviembre de 2013, la Secretaria Judicial del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca dictó Decreto admitiendo a trámite la demanda y declarando expresamente que dicho Juzgado tiene jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las pretensiones recogidas en la demanda. Sin embargo, tras apreciar una posible falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la acción ejercitada, y tras dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal (según el cual, la competencia para conocer del asunto correspondería al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca, de lo Mercantil, en virtud de lo dispuesto en el art. 86ter 2. d) LOPJ), con fecha de 31 de julio de 2014, la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez sustituta del referido Juzgado dictó Auto acordando la nulidad de todas las actuaciones realizadas en dicho Juzgado en el procedimiento ordinario n° 498/2013, por falta de competencia objetiva, remitiendo a la demandante al Juzgado Mercantil, Instancia núm. 4, de la ciudad de Salamanca.

El art. 86ter 2. d) LOPJ dispone que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. El art. 48 LEC establece que la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio tan pronto como se advierta por el Tribunal que está conociendo del asunto. Señala así la Juzgadora que ejercitado en el procedimiento la acción de nulidad de la cláusula financiera tercera del contrato de préstamo hipotecario, así como la devolución de las cantidades abonadas indebidamente, procede declarar la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, por tratarse de una materia relativa a condiciones generales cuya competencia corresponde al Juzgado de Instancia encargado de los asuntos mercantiles contemplados en el referido art 86ter 2. d) LOPJ, entendiendo que de la acción relativa a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo debe conocer el mismo Juzgado de lo Mercantil para evitar el ejercicio por acciones por separado ante distintos Juzgados cuando tienen una causa común.

Contra dicho Auto interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Cecilio, limitándose a alegar la falta de coherencia entre distintas resoluciones del mismo Juzgado, toda vez que admitida la competencia objetiva del mismo mediante el Decreto de 29 de noviembre de 2013, carece por completo de sentido que se aprecie la falta de competencia objetiva el 31 de julio de 2013 cuando ha finalizado el procedimiento y se está pendiente únicamente de dictarse sentencia, con el consiguiente perjuicio económico y moral del actor, y el patrimonial para el Estado, que tendrá que abonar los gastos de otro perito judicial que emita un nuevo informe pericial.

Se opone al recurso la entidad demandada, LIBERBANK S.A., por considerar que la falta de competencia objetiva puede apreciarse de oficio en cualquier momento del procedimiento anterior a la sentencia firme, al tratarse de una cuestión de orden público procesal, con base en lo dispuesto en el art. 48 LEC y en la Jurisprudencia de nuestros Tribunales. Señala asimismo que el propio actor indicó en su escrito de demanda que la cláusula objeto del litigio tiene la consideración de condición general de la contratación, manifestando claramente en el fundamento jurídico IV del mismo que la competencia y jurisdicción se determina conforme a la norma recogida en el art. 86ter 2. d) LOPJ.

Segundo.- Nos encontramos en este procedimiento ante una acción individual de nulidad de cláusula suelo, interpuesta al amparo de los arts, 80, 82, 83 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), y de lo previsto en los arts. 1, 2, 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Ante todo, conviene subrayar que, frente a lo que pretende la recurrente, la competencia objetiva es una cuestión que debe ser examinada de oficio, tan pronto se advierta por el Tribunal que está conociendo del caso, incluso en la segunda instancia o en fase de casación, al tratarse de una materia de orden público procesal, e incluso aunque con anterioridad el mismo o un distinto tribunal hubiera asumido expresamente la competencia para conocer del asunto. Esta circunstancia justifica, asimismo, junto al principio "iura novit curia", que pueda estudiarse el problema desde una perspectiva diferente a la planteada por la parte recurrente.

Tercero.- Señala el art. 86ter 2. d) LOPJ que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación "en los casos previstos en la legislación sobre esta materia".

Podría parecer en principio, tras una lectura superficial del precepto citado, que la competencia objetiva para conocer de acciones individuales y colectivas de no incorporación o nulidad de condiciones generales de la contratación, ex arts. 7, 8, 9 y 10 LCGC, debería corresponder en todo caso a los Juzgados de lo Mercantil o a los Juzgados de Primera Instancia con competencias en asuntos mercantiles; también cuando, junto a las mismas, se ejerciten de forma acumulada, ex arts. 71 y ss. LEC, acciones para exigir la restitución de cantidades abonadas indebidamente, por cuanto se trata de una cuestión claramente accesoria de la primera.

Sin embargo, la cuestión dista mucho de ser pacífica, pues, como exponemos a continuación, la confusa redacción de los mentados arts, 8 y 9 LGCG, junto a la imprecisión del art. 86ter 2. d) LOPJ plantea serias dudas sobre la intención del legislador al atribuir tales competencias a los Juzgados de lo Mercantil y, ante la falta de datos ciertos al respecto, sobre la conveniencia y oportunidad de atribuir la competencia exclusiva a los mismos para conocer de acciones relativas a la nulidad de cláusulas incluidas en condiciones generales de la contratación.

Cuarto.- El asunto litigioso se ha de centrar, entonces, en esclarecer si una acción individual de nulidad ejercitada al amparo exclusivamente de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, o de forma acumulada con acciones de nulidad por vicios del consentimiento del Código Civil o con acciones de nulidad de cláusulas abusivas del TRLGDCU, ha de ser conocida necesariamente por el Juzgado de lo Mercantil o - en aquellas capitales de provincia que no dispongan de Juzgados con competencia exclusiva en esta materia- por el Juzgado de Primera Instancia con competencias en asuntos mercantiles. Esto es, si existe en todo caso una "vis attractiva" de la subjurisdicción mercantil cuando ha de examinarse en el caso concreto la nulidad de una condición general de la contratación. O si, por el contrario, debe primar la competencia residual de la jurisdicción civil ordinaria, ex art. 45 LEC, por carecer los Juzgados de lo mercantil (no así, por el contrario, los Juzgados de Primera Instancia mixtos, con competencia compartida de asuntos civiles y mercantiles), de competencia para conocer de las acciones de nulidad contractual por vicios del consentimiento, y a la vista del obstáculo que supone el art. 73.1.1° LEC, que exige para conocer de acciones acumuladas que el Tribunal que deba conocer de la acción principal posea competencia por razón de la materia para conocer de la acumulada o acumuladas.

Este problema ha recibido respuestas diversas en nuestros Tribunales, ante la falta de precisión del referido art. 86ter 2. d) LOPJ y de la propia LCGC, especialmente cuando lo que se debate es la competencia para conocer de una acción individual de nulidad de una condición general, como sucede en el caso que ahora nos ocupa.

Para una primera línea hermenéutica, la decisión dependerá de cuál sea la acción efectivamente ejercitada por la parte actora; de modo que si se basa con carácter principal en vicios del consentimiento del Código Civil (arts. 1262 y 1300 CC) o se articula con fundamento en la nulidad de cláusulas abusivas del TRLGDCU (arts. 80, 82, 83 y ss.), y sólo subsidiariamente en las previsiones de nulidad de la LCGC, serán competentes los Juzgados de Primera Instancia (cfr. SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 31 de julio de 2013; AAP Oviedo, Secc. 7ª de 23 de junio de 2014).

Una segunda línea exegética pone el acento en la naturaleza de la pretensión que se ejercita, considerando así que, denunciándose la nulidad de una cláusula contractual que pueda considerarse como condición general de la contratación, sea conforme a lo dispuesto en las reglas generales sobre nulidad contractual del Código Civil, o sea en las reglas sobre cláusulas abusivas del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, quedará ésta comprendida o embebida en los arts. 8 y 9 LCGC aunque no se ejerciten expresamente las acciones contempladas en la misma, correspondiendo así la competencia en todo caso a los Juzgados de lo Mercantil o con competencias en lo Mercantil en virtud de lo preceptuado en el art. 86ter 2. d) LOPJ.

Quinto.- Esta Sala, siguiendo la doctrina expuesta por la SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014, considera que, ante lo dudoso de la cuestión y la imprecisión de la normativa, se debe tener en cuenta especialmente que el art. 86ter 2. d) LOPJ exige para atribuir la competencia a los Juzgados con competencias en materias mercantiles que se trate no sólo de una acción relativa a una condición general de la contratación, sino, además, que se trate de uno de "...los casos previstos en la legislación sobre esta materia". Se trata, desde luego, de una frase críptica, por cuanto bien puede referirse a todas las acciones contempladas en la LCGC o bien a las acciones previstas en la misma con carácter específico y no contempladas en otros textos legales.

El art. 9.1 LCGC establece que la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales (previstas, respectivamente en los arts. 7 y 8 del mismo texto legal) podrán ser instadas por el adherente "de acuerdo con las reglas de la nulidad contractual". Resulta que tanto la acción de nulidad por vicios del consentimiento como la de nulidad por abusividad, recogidas en el art. 8 LCGC, están contempladas previamente en otros textos legales, como el Código Civil o el TRLGDCU, siendo competencia de la Jurisdicción civil ordinaria conocer de las acciones de nulidad suscitadas por vicios del consentimiento o abusividad con fundamento en el CC o en el TRLGDCU. Como apunta la Secc. 4ª de la AP Oviedo en su Sentencia -antes citada- de 29 de septiembre de 2014, si bien es cierto que a ellas también se remiten los arts. 8 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no por ello ha de entenderse que se trate de acciones típicas de esta normativa, sino que más bien se está ante una reiteración, en gran medida innecesaria, de las acciones indicadas ya previstas en otros textos legales.

Esta Sala comparte el mismo criterio de que las acciones de nulidad contractual de una condición general basada en vicios del consentimiento o en el carácter abusivo de la misma no constituyen, en rigor, "acciones típicas" de la legislación sobre condiciones generales de la contratación, y que, aunque estén previstas en la misma, realmente ocurre por remisión a otros textos legales. De hecho, así parece sugerirlo el inciso final del art. 9.1 LCGC, cuando establece que la declaración judicial de no incorporación o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales "podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales de la nulidad contractual. Y es así habitual que las acciones de nulidad de condiciones generales, como son las cláusulas suelo, se fundamenten jurídicamente en vicios del consentimiento del CC o en su carácter de cláusulas abusivas del TRLGDCU, aunque se invoque también a tal fin la legislación sobre condiciones generales de la contratación, tal y como sucede en el presente caso.

Esta conclusión viene ratificada por la opinión de la mejor doctrina científica sobre la acción de nulidad de la LCGC, al afirmar que el art. 8.1 LCGC no se ocupa de las condiciones generales nulas, sino "del control de contenido propio de las condiciones generales" (...), limitándose "a repetir lo que resulta ya obvio a partir de los arts. 1255 y 6.3 CC: las condiciones generales, como cualquier otra cláusula contractual y como cualquier otra manifestación (declaración de voluntad) propia de la autonomía privada, tienen que respetar las normas imperativas y prohibitivas, sancionándose en principio la contravención de éstas con nulidad de pleno derecho, salvo que en las leyes infringidas se establezca una consecuencia distinta". (Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO, R., "Comentario al artículo 8", en BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., Coord., Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Aranzadi, 1999, pg. 262.) Esta lectura de las acciones de no incorporación y nulidad de los arts. 7, 8, 9 y 10 LCGC ha de tener reflejo también en el terreno procesal de la competencia objetiva. Y así, parece que sólo las acciones de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales, previstas en el art 12 LCGC, pueden considerarse como "acciones típicas" de la legislación de condiciones generales de la contratación, siendo únicamente éstas, por tanto, a las que se estaría refiriendo el art. 86ter 2. d) LOPJ para atribuir la competencia a los Juzgados con competencias en materias mercantiles, al tratarse de acciones relativas a las condiciones generales de la contratación en casos previstos -exclusivamente- en la legislación sobre esta materia.

En todo caso, ante las muchas dudas que suscita la confusa redacción del art. 86ter2. d) LOPJ, combinada con los defectos de redacción de la propia LCGC en los referidos arts. 8 y 9.1, deberá prevalecer siempre la competencia de la jurisdicción civil, dado su carácter residual ex art. 45 LEC, sobre la especializada, cuyo conocimiento sólo puede comprender las cuestiones expresamente atribuidas por la Ley (SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014), que deberán en principio interpretarse restrictivamente precisamente en virtud de ese principio de competencia residual de la jurisdicción ordinaria.

Sexto.- A las anteriores consideraciones de orden jurídico-formal o sistemático, se pueden añadir otras no menos convincentes de orden jurídico-material o de oportunidad.

Entre ellas cuentan el hecho conocido de que, en la actualidad, las cláusulas abusivas incluidas en pliegos de condiciones generales de contratación son conocidas indistintamente por juzgados civiles y mercantiles, tanto en vía declarativa como en ejecutiva, tras los sustanciales cambios introducidos por la doctrina del TJUE en sus Sentencias de 14 de junio de 2012 (Asunto C-618/10, Banco Español de Crédito) y 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11, Mohamed Aziz), pudiendo provocar una ola de suspensiones una doctrina que atribuya la competencia para conocer sobre la nulidad de cláusulas generales a ¡os Juzgados de lo Mercantil.

También el considerable flujo de demandas de nulidad de condiciones generales que se viene produciendo en estos últimos años, muchas de las cuales acumulan en un mismo escrito solicitudes de nulidad de distintas cláusulas contractuales, lo que justifica una atribución a los Juzgados de Primera instancia para evitar una atribución de competencia desmedida o desproporcionada a los Juzgados de lo Mercantil que, a la postre, podría ir en contra de la tutela judicial efectiva por acabar provocando dilaciones indebidas en la Administración de Justicia ante la excesiva carga de trabajo a la que podrían verse sometidos dichos Juzgados, máxime si se tiene en cuenta que esa jurisdicción especializada se vería forzada a conocer de acciones acumuladas, ajenas, muchas de ellas, a las que sean claramente de su competencia (SAP Oviedo, Secc. 4ª, de 29 de septiembre de 2014, con cita de las SSTS de 10 de septiembre de 2012 y 23 de mayo de 2013).

SEGUNDO.- Expuesta la referida doctrina, totalmente compartida por este juzgador, si se examinan los fundamentos de la demanda observamos que en los mismos se invocan expresamente los preceptos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, especialmente el relativo a la falta de información y de negociación individual, así como al desequilibrio entre las partes contratantes. Y si bien se invoca igualmente la LCGC, ello se hace de modo meramente complementario.