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sábado, 6 de junio de 2015

Concursal. Art. 56 LC. Demanda de ejecución hipotecaria ante un Juzgado de 1ª Instancia. La entidad demandada está declarada en concurso y en fase de liquidación. El Juez del concurso no se ha pronunciado sobre la afección del bien a pesar de haber sido solicitado. No cabe la inadmisión de plano. Antes de pronunciarse el Juzgado de instancia sobre la admisión a trámite de la ejecución y sobre su competencia, habrá de contar con el previo pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil, suspendiendo por ende su decisión hasta que ello conste, pudiendo incluso instar al mismo para que comunique a la mayor brevedad la decisión adoptada.


Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (18ª) de 23 de abril de 2015 (D. Jesús Celestino Rueda López).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Visto el contenido del recurso de apelación formulado contra el auto de instancia, por el que se acuerda inadmitir a trámite la demanda de ejecución hipotecaria por incompetencia de los Juzgados de 1ª Instancia al estar declarada en concurso la entidad contra la que se dirige la demanda ejecutiva (situación ocultada por la actora en su demanda), entendiendo por ello competentes a los Juzgados de lo Mercantil y en concreto al nº 9 de los de Madrid que conoce del proceso concursal, la acción de ejecución hipotecaria formulada recae sobre bienes de los que se ignora por el Juzgador de instancia si son o no afectos a la actividad profesional de la entidad hipotecante al tratarse de inmuebles producto de la actividad constructora de la sociedad en concurso sobre las que están constituida la hipoteca, lo que en principio haría presumir esa afección.
Ahora bien ha de partirse de la consideración de que es al Juez de lo Mercantil a quien corresponde calificar o decidir sobre tal afección de los bienes a la actividad de la empresa como expresamente dispone la vigente Ley Concursal, sin perjuicio de que la competencia para conocer de las ejecuciones sobre bienes no afectos corresponda a los Juzgados de Primera Instancia; pero partiéndose precisamente de ello, es decir de que es al tribunal mercantil a quien corresponde decidir sobre la afección o no afección de los bienes en cuestión como expresamente dispone el artº. 56.5 de la citada Ley. Ante ello si es ese tribunal el competente para decidir el carácter de los bienes que integran la masa del concurso como afectos o no a la actividad profesional de la empresa, no es admisible que la entidad ejecutante acuda al Juez de Primera Instancia pidiendo la ejecución separada sin mencionar en su demanda la situación concursal de la demandada, que consta en la certificación registral adjuntada, sin aportar declaración judicial alguna sobre esa afección por el tribunal a quien primera y naturalmente corresponde hacer esa valoración en el proceso correspondiente.



Por otra parte en principio parece que los hipotecados son bienes originariamente afectos a la actividad empresarial de la concursada mientras otra cosa no conste y sí al contrario la prosecución de proceso concursal en su fase de liquidación y de la falta de resolución a la cuestión planteada en tal sentido por la ejecutante ante el Juez del concurso.
SEGUNDO.- Efectivamente, la recurrente entiende competente a los Juzgados de 1ª Instancia en consideración a que los bienes sobre los que recae la demanda de ejecución hipotecaria, registrales 22124 y 64.100/31 del Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid, una vivienda y una plaza de garaje sitos en la c/ Núñez de Balboa nº 108 de Madrid son bienes no afectos a la actividad mercantil, más aún cuando ya se ha abierto al fase de liquidación.
Según se manifiesta por la parte, puesto que ello no consta en autos, los inmuebles de que se trata son producto de la actividad mercantil de la concursada, lo cual en principio determinaría su carácter de bienes afectos a la actividad empresarial; sin embargo tal apreciación le está vedada al Juzgado de instancia y a esta Sala puesto que es al Juez de lo Mercantil a quien corresponde calificar o decidir sobre la afección de los bienes a la actividad de la empresa como se establece con claridad en la vigente redacción de la Ley Concursal (artº. 56 5), de manera que siendo claro que la competencia para conocer de las ejecuciones sobre bienes no afectos es competencia de los Juzgados de 1ªinstancia, ello es tras la constatación de que es al Juzgado de los Mercantil que conoce del concurso a quien corresponde decidir sobre la afección o no afección de los bienes en cuestión, cuestión que fue objeto de debate y de distintas resoluciones anteriores pero que ya es derecho positivo según el precepto dicho.
Como consecuencia, siendo el Juez de lo Mercantil el competente para decidir la afección o no de los bienes cuya ejecución hipotecaria se insta como afectos o no a la actividad profesional de la concursada, no sería admisible que la entidad ejecutante interponga demanda de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de 1ªInstancia sólo en base a su propia consideración de que se trata de bienes no afectos y sin que tal declaración se haya hecho por el Juzgado competente que es quien tiene los datos precisos para pronunciarse sobre ello.
La conclusión propia de la precedente fundamentación sería que si estamos ante unos bienes originariamente afectos a la actividad empresarial de la concursada, esa inicial consideración persiste hasta que se dé una resolución del Juzgado de lo Mercantil que declare otra cosa, más aún cuando no consta si en el plan de liquidación de la concursada confeccionado en tal fase abierta en el concurso, se han incluido o no los bienes cuya ejecución hipotecaria se insta.
Ahora bien, no puede obviarse que consta en autos que la ahora ejecutante ha promovido hace meses un pronunciamiento al respecto por el Juzgado de lo Mercantil, sin que se haya dictado resolución alguna por lo que aún estimándose que la decisión del tribunal de instancia sería correcta de tratarse de bienes afectos, no puede en realidad pronunciarse sobre ello en tanto no conste ese previo pronunciamiento del Juez de lo Mercantil que avale la condición de bien no afecto, esto es, en tanto no se cuente con la satisfacción del presupuesto de la previa determinación del juez del concurso, lo que ha de determinar la procedencia del recurso formulado en tanto que antes de pronunciarse el Juzgado de instancia sobre la admisión a trámite de la ejecución y sobre su competencia, habrá de contar con el previo pronunciamiento del Juzgado de lo Mercantil, suspendiendo por ende su decisión hasta que ello conste, pudiendo incluso instar al mismo para que comunique a la mayor brevedad la decisión adoptada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO:
LA SALA ACUERDA.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Barclays Bank S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Pueyes González Carvajal contra el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 32 de Madrid de fecha 19 de noviembre de 2014 en autos de ejecución hipotecaria nº 634/14 el cual DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS resultando sin valor ni efecto, y quedando en suspenso la decisión sobre la admisión a trámite de la demanda ejecutiva y su competencia hasta el previo pronunciamiento del Juez de lo Mercantil sobre la afección de los bienes hipotecados a la actividad empresarial de la demandada concursada. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

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