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domingo, 7 de junio de 2015

Oposición a ejecución hipotecaria. La posibilidad de oponerse a la ejecución hipotecaria alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual, se refiere únicamente a ejecutados consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual en el procedimiento declarativo correspondiente. Concepto restrictivo de consumidor.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (1ª) de 22 de abril de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia que desestimó la oposición a la ejecución de un título no judicial de ejecución hipotecaria, se alza la parte ejecutada, alegando la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, referidas al vencimiento anticipado, la liquidación unilateral de la deuda y la cláusula suelo; solicitando la revocación del auto apelado y que se ordene el sobreseimiento de la ejecución.
Sin embargo, ya debemos advertir desde el inicio que tratándose el contrato en cuestión de una operación mercantil cuya finalidad era la refinanciación de deudas de una sociedad mercantil gestionada por el ejecutado/ apelante, en esta sede procesal no es oponible la abusividad de determinadas cláusulas, por estar reservado dicho trámite a consumidores, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente. Puesto que a los no consumidores no les resultan de aplicación las previsiones de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, ni de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Por lo que no puede ser objeto de tratamiento la posible abusividad de las condiciones generales expresadas, incluidas en el contrato que constituye el título ejecutivo, por las razones que se expondrán a continuación.



SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto, es cuestión fundamental decidir si la previsión del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la posibilidad de oponerse a la ejecución hipotecaria alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se refiere únicamente a ejecutados consumidores o se extiende a cualquiera contra quien se dirija una demanda de ejecución de tal naturaleza. A tal efecto, debemos tener presente que ya el propio Preámbulo de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que, como hemos dicho, por ejemplo en autos de esta misma Sección de 25 de julio, 18 y 24 de septiembre y 23 de diciembre de 2014 y 2, 12, 15 y 28 de enero, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, ya de por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores.
TERCERO.- Además, como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio y 14 de noviembre de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente.
CUARTO.- Sobre tales presupuestos, la documentación obrante en autos revela que al apelante no le es de aplicación el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tanto en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato, como en la actual. Aquella decía "....Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; añadiendo el artículo 4: "...Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada". Mientras que actualmente, a virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3 define como consumidores o usuarios a quienes "actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"; así comoa "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"; conceptuando ahora el artículo 4 como empresario a "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".
Debe tenerse en cuenta, además, que en el ámbito comunitario europeo, el concepto de consumidor ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria de forma restrictiva y haciendo coincidir el parámetro legal negativo(actuar al margen de actividades empresariales) con una explicación en clave positiva de en qué consiste esa actuación: así, la STJCE 14 marzo 1991 (asunto di Pinto), recaída en un asunto en que un empresario contrató en su domicilio unos servicios de publicidad, concluyó que dicho contrato constituía un acto de gestión realizado para satisfacer necesidades que no son las necesidades familiares o personales del comerciante (§ 16), por lo que no merece la calificación de consumidor; igualmente, la STJCE 17 marzo 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), señaló que la Directiva «no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado ». Aún más explícito y reiterativo se ha mostrado el TJCE al interpretar los arts. 13 y 14 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial (actual art. 15 del Reglamento UE 44/2001), por ejemplo en las SSTJCE 21 junio 1978, 19 enero 1993, 3 julio 1997, 27 abril 1999, 11 julio 2002, 20 enero 2005 -asunto Gruber -, 20 enero 2005 -asunto Engler -, 21 junio 1978, asunto Bertrand, § 21; STJCE 19 enero 1993, asunto Shearson Lehman Hutton Inc., § 13, en las que ha enfatizado que esas disposiciones «sólo se refieren al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales» y que «sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo »; y el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva» (STJCE 3 julio 1997, asunto Benincasa, §§ 16-17)9, «pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co- contratante» (STJCE 20 enero 2005, asunto Gruber, § 40). Razones todas por las que el auto apelado debe ser confirmado, puesto que el contrato no tenía como finalidad la satisfacción de una necesidad privada, sino empresarial, y porque el hipotecante no garantizó una operación suya de consumo, sino un negocio jurídico de finalidad empresarial.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, tratándose de la interpretación de una normativa reciente, sobre la que todavía no existe jurisprudencia concluyente, se considera que existen dudas de derecho que aconsejan la no imposición de costas, según permiten los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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