Auto de la Audiencia
Provincial de Córdoba (1ª) de 22 de abril de 2015 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia que
desestimó la oposición a la ejecución de un título no judicial de ejecución
hipotecaria, se alza la parte ejecutada, alegando la existencia de cláusulas
abusivas en el título ejecutivo, referidas al vencimiento anticipado, la
liquidación unilateral de la deuda y la cláusula suelo; solicitando la
revocación del auto apelado y que se ordene el sobreseimiento de la ejecución.
Sin embargo, ya debemos advertir desde el inicio que
tratándose el contrato en cuestión de una operación mercantil cuya finalidad
era la refinanciación de deudas de una sociedad mercantil gestionada por el
ejecutado/ apelante, en esta sede procesal no es oponible la abusividad de
determinadas cláusulas, por estar reservado dicho trámite a consumidores, sin
perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente. Puesto que
a los no consumidores no les resultan de aplicación las previsiones de la
Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con
consumidores, ni de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
social. Por lo que no puede ser objeto de tratamiento la posible abusividad de
las condiciones generales expresadas, incluidas en el contrato que constituye
el título ejecutivo, por las razones que se expondrán a continuación.
SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto, es cuestión fundamental
decidir si la previsión del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
sobre la posibilidad de oponerse a la ejecución hipotecaria alegando el
carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la
ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se refiere únicamente
a ejecutados consumidores o se extiende a cualquiera contra quien se dirija una
demanda de ejecución de tal naturaleza. A tal efecto, debemos tener presente
que ya el propio Preámbulo de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas
para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de
deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del
procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el
órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas
en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la
ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas
consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión
prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto
a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores. Lo que, como hemos dicho, por ejemplo en autos de esta misma
Sección de 25 de julio, 18 y 24 de septiembre y 23 de diciembre de 2014 y 2, 12,
15 y 28 de enero, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, ya de por sí parece
indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados
con consumidores.
TERCERO.- Además, como recuerda la Sentencia de la Sala
1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico
233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos
celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales
para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el
concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores,
pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su
ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en
condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato
particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no
ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones
generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.
Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
Es decir, nada impide que también judicialmente pueda
declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea
contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre
profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando
exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la
lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir,
cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las
condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en
contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no
consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan
los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo
recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta
Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio y 14 de noviembre de
2014), en el procedimiento declarativo correspondiente.
CUARTO.- Sobre tales presupuestos, la documentación
obrante en autos revela que al apelante no le es de aplicación el artículo 3
del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, tanto en su redacción vigente a la fecha de celebración del contrato,
como en la actual. Aquella decía "....Son consumidores o usuarios las
personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial o profesional"; añadiendo el artículo 4: "...Se considera
empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su
actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada". Mientras
que actualmente, a virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27
de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3 define como
consumidores o usuarios a quienes "actúen con un propósito ajeno a su
actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"; así comoa "las
personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin
ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial"; conceptuando ahora el artículo 4 como empresario a
"toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe
directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus
instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial,
empresarial, oficio o profesión".
Debe tenerse en cuenta, además, que en el ámbito
comunitario europeo, el concepto de consumidor ha sido interpretado por la
jurisprudencia comunitaria de forma restrictiva y haciendo coincidir el
parámetro legal negativo(actuar al margen de actividades empresariales) con una
explicación en clave positiva de en qué consiste esa actuación: así, la STJCE
14 marzo 1991 (asunto di Pinto), recaída en un asunto en que un empresario
contrató en su domicilio unos servicios de publicidad, concluyó que dicho
contrato constituía un acto de gestión realizado para satisfacer necesidades
que no son las necesidades familiares o personales del comerciante (§ 16), por
lo que no merece la calificación de consumidor; igualmente, la STJCE 17 marzo
1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un
particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad
empresarial ajena), señaló que la Directiva «no limita su ámbito de aplicación
en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato,
siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado ». Aún
más explícito y reiterativo se ha mostrado el TJCE al interpretar los arts. 13
y 14 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial (actual art.
15 del Reglamento UE 44/2001), por ejemplo en las SSTJCE 21 junio 1978, 19
enero 1993, 3 julio 1997, 27 abril 1999, 11 julio 2002, 20 enero 2005 -asunto
Gruber -, 20 enero 2005 -asunto Engler -, 21 junio 1978, asunto Bertrand, § 21;
STJCE 19 enero 1993, asunto Shearson Lehman Hutton Inc., § 13, en las que ha
enfatizado que esas disposiciones «sólo se refieren al consumidor final privado
que no participe en actividades comerciales o profesionales» y que «sólo
engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de
consumo privado de un individuo »; y el concepto de consumidor «debe
interpretarse de forma restrictiva» (STJCE 3 julio 1997, asunto Benincasa, §§
16-17)9, «pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados
con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en
igualdad de condiciones con su co- contratante» (STJCE 20 enero 2005, asunto
Gruber, § 40). Razones todas por las que el auto apelado debe ser confirmado,
puesto que el contrato no tenía como finalidad la satisfacción de una necesidad
privada, sino empresarial, y porque el hipotecante no garantizó una operación
suya de consumo, sino un negocio jurídico de finalidad empresarial.
QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de
apelación, tratándose de la interpretación de una normativa reciente, sobre la
que todavía no existe jurisprudencia concluyente, se considera que existen
dudas de derecho que aconsejan la no imposición de costas, según permiten los
artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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