Oposición a ejecución hipotecaria. Solicitud de nulidad de cláusulas abusivas. Préstamo hipotecario solicitado por una sociedad con finalidad lucrativa y, por tanto, sin la condición de consumidor. Los fiadores o avalistas, aunque sean personas físicas, de un prestatario que no es consumidor tampoco tienen la condición de consumidores y no pueden solicitar la nulidad de las cláusulas abusivas.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (1ª) de 24 de abril de 2015 (D. Felipe Luis Moreno Gómez).

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SEGUNDO. - A la hora de abordar el recurso se ha de remarcar, que el mismo ha sido exclusivamente deducido por doña Rosalía, quien nuclearmente plantea que se trata de un hipotecante no deudor, ajeno a cualquier actividad empresarial o comercial, que avala con su vivienda habitual y que desconoce por completo las características esenciales del préstamo hipotecario; razones, en suma, por las que insiste en la existencia de clausulas abusivas (limitación al tipo de interés, interés de demora, pacto de liquidez y vencimiento anticipado) y termina solicitando que "se declare la existencia de clausulas abusivas y, consecuentemente, se proceda por el juzgador a quo a requerir a la actora para que conforme a lo dispuesto en la disposición adicional transitoria de la ley 1/2013, se proceda a recalcular el importe por el que se ha de continuar la ejecución y, en su caso, a declarar el sobreseimiento y archivo de la ejecución.

Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En efecto, siendo el caso que los ejecutados se han aquietado tanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa como a la no consideración como consumidora de la prestataria "Restaurante El Torero, S.L." (cuestiones motivadamente abordadas en los fundamentos primero y tercero de la resolución apelada), la cuestión exclusivamente se centra en determinar, si la fiadora doña Rosalia puede invocar en este tramite procesal la nulidad de las clausulas antes indicadas y, en su caso, si procede la aplicación de la disposición transitoria segunda de Ley 1/13 (limitación de intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el art. 114 L.H. y correspondiente recalculo) Tengase en cuenta que ambas pretensiones (declaración de abusividad y recalculo) exigen como denominador común, que la apelante doña Rosalia legalmente merezca en relación al contrato que nos ocupa la condición de consumidora, pues (abstracción hecha de que la afirmación de que la finca hipotecada constituye la vivienda habitual de doña Rosalia esta en contradicción con los extremos antes marcados que cosntan en la propia escritura y nada ha acreditado la eventual realidad actual de lo afirmado) este es el sentido palmariamente implicito en la interpretación conjunta que debe hacerse del citado art. 114 L.H. y la referida Disposición transitoria segunda, y este es el alcance subjetivo, tal y como acertada y motivadamente expresa la resolución apelada, que merece el concepto de clausula contractual abusiva que se refiere en el art. 695-1-4º de Lec., norma que precisamente nos remite a la realidad procesal de autos con independencia, tal y como de forma igualmente acertada expresa la resolución apelada, del juicio ordinario sobre nulidad de condición general que pudiera interponerse -tanto por consumidor o no- ante el Juzgado de lo Mercantil.

Llegados a este punto, se ha de expresar nuestra coincidencia de criterio con el expuesto por el juez a quo (ultimo párrafo del fundamento tercero del auto apelado), puesto que en diversas ocasiones (entre otras, sentencias de 12 y 18 de junio de 2013) este Tribunal ha mantenido el parecer, sin que al día de hoy encontraremos razón valida para motivadamente mudar de criterio, sino todo lo contrario a la vista de lo afirmado en S.T.S. de 10 de diciembre de 2013, que casos como el de autos, esto es, contrato de préstamo hipotecario que no se celebra para financiar una operación con consumidores, sino que se trata de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, los fiadores tampoco intervienen como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantil y, por tanto, como partes de un contrato de fianza mercantil (art. 349 del C.de C.).

Razones, en suma, por las que no ha lugar a estimar ninguna de las pretensiones aquí deducidas y procede la confirmación del auto apelado por sus propios y acertados fundamentos.