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sábado, 6 de junio de 2015

Concursal. Disp. Trans. 3ª del Real Decreto-ley 11/2014. Auto de admisión a trámite de solicitud de modificación de convenio. No restitución en el cargo de la administración concursal. Mientras se encuentre en trámite la modificación ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento. Traslado a los acreedores para que en el plazo de diez días manifiesten si aceptan o se oponen.


Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 28 de abril de 2015 (D. FLORENCIO MOLINA LOPEZ).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO. Hechos.
1. En fecha de 22 de noviembre de 2011 se dictó sentencia aprobando el convenio de la concursada BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A.
En la propuesta anticipada de convenio se informaba de la integración de la concursada en el grupo ACUSTER, en el marco del plan de viabilidad y a fin de complementar las sinergías entre ambas sociedades.
2. En fecha de 1 de diciembre de 2011 se formalizó escritura de fusión por absorción por parte de ACUSTER S.L.U. (sociedad absorbente) y las sociedades BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A. y ACUSERVICE XXI S.L.U. (sociedades absorbidas).
3. En el punto PRIMERO, letra c) de la referida escritura de fusión se señala expresamente: "El otorgamiento de esta escritura equivale a la entrega de todos y cada uno de los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de las sociedades absorbidas y el traspaso en bloque al patrimonio de la absorbente en virtud de esta operación de fusión, lo cual comporta la transmisión de propiedad o titularidad de dominio de todos los derechos y bienes, incorporales o corporales, muebles e inmuebles y de titularidad pasiva como obligado o deudor de todos los elementos de pasivo transmitidos.
Se comprende en la transmisión la titularidad como parte en relaciones contractuales vivas, y en todas sus consecuencias, cualquiera que sea su clase y condición, tanto sean civiles como mercantiles y también administrativas, tanto en el caso de que las relaciones estén conectadas exclusivamente con el ordenamiento español como en el caso de que tengan puntos de conexión con otros ordenamientos extranjeros, comunitarios o no".



4. El día 19 de diciembre de 2011 se publica en el B.O.E. la fusión por absorción y la "transmisión en bloque, a título de sucesión universal, de todos los bienes, derechos y obligaciones que componen el patrimonio social de ACUSERVICE XXI S.L.U. y BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A. a ACUSTER S.L.U.
Igualmente, se hacen constar el derecho de oposición de los acreedores en el plazo de un mes.
5. Transcurrido el plazo de un mes, sin oposición, el Registrador de la Propiedad de Barcelona procede a la inscripción de la fusión por absorción.
6. En fecha 31 de octubre de 2014, la sociedad absorbente ACUSTER BAHISA S.L. informa que " las sinergía entre ambas empresas no ha dado el resultado esperado lo que unido a la situación de la demanda durante los años posteriores desde la aprobación del convenio no permite poder cumplir con el plan de pagos previsto".
7. En fecha 3 de mazo de 2015 ACUSTER BAHISA S.L. presenta propuesta de modificación del convenio del año 2011, plan de viabilidad, plan de pagos así como de las adhesión recabadas entre los acreedores; anuncia igualmente la remisión por correo al resto de acreedores de toda la documentación referida a los efectos de que en un plazo de 10 días manifiesten si aceptan o rechazan la propuesta.
SEGUNDO. Presupuestos objetivos de la modificación del convenio.
1. El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en su disposición transitoria tercera trata del régimen de los convenios concursales, y señala: 1. Los convenios concursales aprobados en aplicación de la normativa que deroga este real decreto- ley deberán cumplirse íntegramente.
2. En caso de incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el deudor o los acreedores que representen al menos el 30 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento podrán solicitar la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas por este real decreto-ley. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación.
2. El primer presupuesto a analizar en orden a la admisión de la solicitud de modificación de convenio que se solicita es el del " incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de este real decreto- ley". Dicho incumplimiento, como supuesto de hecho de la norma, tiene que derivar de una incapacidad de pago y ha de ser efectivo y actual o, cuanto menos, inminente.
En ningún caso, puede configurarse como un mecanismo de reforma o alteración de las medidas previstas inicialmente en el convenio original, pues la regla general es el pacta sunt servanda, es que los convenios deben cumplirse íntegramente - tal y como refiere el apartado 1º de la DTª 3ª -. De lo contrario estaríamos ante un fraude de ley (art. 6.4 CC).
3. En el presente caso, la solicitante manifiesta e informa que " las sinergía entre ambas empresas no ha dado el resultado esperado lo que unido a la situación de la demanda durante los años posteriores desde la aprobación del convenio no permite poder cumplir con el plan de pagos previsto". Por tanto, queda constatada la incapacidad para el pago y por tanto para el cumplimiento del plan de pagos previsto en el convenio originario.
4. Concurre el requisito temporal, pues la solicitud de modificación del convenio se presenta dentro del periodo de los dos años siguientes a la entrada en vigor del RDL 11/2014.
TERCERO. Presupuestos subjetivos de la modificación del convenio
1. El presupuesto subjetivo para instar la modificación corresponde según la norma antes transcrita al "deudor o los acreedores que representen al menos el 30 por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento".
2. En el caso de autos, queda probado que tras la sentencia de 22 de noviembre de 2011 aprobando el convenio de la concursada BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A., en fecha de 1 de diciembre de 2011 se formaliza escritura de fusión por absorción por parte de ACUSTER S.L.U. (sociedad absorbente) y las sociedades BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A. (la concursada) y ACUSERVICE XXI S.L.U. (sociedades absorbidas); en fecha de 19 de diciembre de 2011 se le da publicidad en el B.O.E. y transcurrido un mes para oponerse los acreedores, y no haciéndolo, el Registrador de la Propiedad de Barcelona procede a la inscripción de la fusión por absorción.
3. Acerca de la legitimación de la sociedad absorbente ACUSTER BAHISA S.L. para instar y solicitar la modificación del convenio de la concursada - y a la postre absorbida - BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A., ha de admitirse en atención a los siguientes razonamientos:
a) La propia escritura de fusión y su publicación en el B.O.E. refieren la transmisión en bloque, a título de sucesión universal, de todos los bienes, derechos y obligaciones que componen el patrimonio social de ACUSERVICE XXI S.L.U. y BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A. a ACUSTER S.L.U.
b) El art. 23 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, dice: "1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.
2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda".
c) Desde el punto de vista procesal, el art. 17 de la LEC refiere sucesión por transmisión del objeto litigioso y su apartado 1 señala: "Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente".
1. En nuestro caso, procesalmente sigue estando pendiente el concurso voluntario nº 253-11, en fase de convenio, pues no se puede dar por concluido el mismo en tanto en cuanto no se declare cumplido mediante auto y transcurra el plazo de caducidad de las acciones de incumplimiento (art. 141 LC y art. 176.1.2º LC).
2. Dicho convenio y su contenido - con obligaciones de pago, con esperas a acreedores-, ha sido transmitido por BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A. a ACUSTER como consecuencia de la fusión por absorción.
La escritura de la modificación estructural es clara: "El otorgamiento de esta escritura equivale a la entrega de todos y cada uno de los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de las sociedades absorbidas y el traspaso en bloque al patrimonio de la absorbente en virtud de esta operación de fusión, lo cual comporta la transmisión de propiedad o titularidad de dominio de todos los derechos y bienes, incorporales o corporales, muebles e inmuebles y de titularidad pasiva como obligado o deudor de todos los elementos de pasivo transmitidos.
Se comprende en la transmisión la titularidad como parte en relaciones contractuales vivas, y en todas sus consecuencias, cualquiera que sea su clase y condición, tanto sean civiles como mercantiles y también administrativas, tanto en el caso de que las relaciones estén conectadas exclusivamente con el ordenamiento español como en el caso de que tengan puntos de conexión con otros ordenamientos extranjeros, comunitarios o no".
3. ACUSTER BAHISA S.L. en su escrito de 30 de octubre de 2014 comparece instando la solicitud de modificación como "sucesora" de BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A. (" en la posición que ocupaba el transmitente ") y tras el requerimiento de 7 de enero de 2015, presenta copia de la escritura de fusión y de su inscripción en el Registro Mercantil (" acreditando la transmisión ").
d) La DTª 3ª permite instar la modificación al "deudor o los acreedores". No se habla, por tanto, de "concursado".
En el presente caso, queda probado que con la transmisión en bloque, a título de sucesión universal, de todos los bienes, derechos y obligaciones que componen el patrimonio social de la concursada BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A., ACUSTER es el "deudor" de los compromisos de pago previstos en el convenio originario.
CUARTO. Presupuestos de contenido de la modificación del convenio
1. El apartado 2º in fin de la DTª 3ª refiere que "la solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación".
2. Debe entenderse igualmente aplicable el art. 100 de la LC, relativo al contenido del convenio y, en particular, la necesidad de que la propuesta venga acompañada de un plan de pagos y, además, de un plan de viabilidad con detalle de los recursos previstos para su cumplimiento 3. En la solicitud presentada por ACUSTER BAHISA S.L. en fecha de 3 de marzo de 2015 se acompaña la propuesta de modificación, plan de pagos y plan de viabilidad.
QUINTO. Efectos de la admisión de la propuesta de modificación
No procede la restitución en el cargo de la administración concursal.
Mientras se encuentre en trámite la presente modificación ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento de los arts. 140 y 142 LC; quedando en suspenso las declaraciones de incumplimiento, en su caso, previamente solicitadas.
3. De la solicitud deberá darse traslado a los acreedores para que en el plazo de diez días manifiesten si aceptan o se oponen.
Dicho traslado deberá realizarse por parte y a cargo del deudor mediante cualquier medio que permita tener constancia fehaciente del mismo, debiendo dar cuenta al Juzgado de su resultado.
4. El Juzgado, simultáneamente, notificará la resolución a las partes personadas y fijará en el tablón de anuncios edicto abriendo el plazo de diez días, del 4 al 15 de mayo de 2015, a fin de que cualquier acreedor interesado pueda manifestar en sede judicial su aceptación y adhesión u oposición.
5. Las adhesiones de acreedores a la propuesta de convenio, que se realicen fuera de la sede judicial, y a los efectos de las mayorías exigidas, deberán protocolizarse en escritura pública.
Las adhesiones se realizarán sobre base de los textos definitivos de la lista de acreedores, al haberse establecido en el convenio original espera de tres años y no habiéndose producido, por tanto, pagos que hayan modificado dicha lista.
Deberá el deudor expresar el cómputo de las mayorías obtenido para la aprobación del nuevo convenio.
6. En lo no previsto por la DTª 3ª se aplicará las previsiones relativas a la tramitación del convenio concursal que sean compatibles con dicha norma.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO:
1. ADMITO a trámite la solicitud de ACUSTER BAHISA S.L., como sucesora procesal de BATERÍAS HIDRÁULICAS S.A., relativa a la modificación del convenio concursal aprobado mediante sentencia el 22 de noviembre de 2011.
2. No procede la restitución en el cargo de la administración concursal.
Mientras se encuentre en trámite la presente modificación ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento de los arts. 140 y 142 LC; quedando en suspenso las declaraciones de incumplimiento, en su caso, previamente solicitadas.
4. De la solicitud deberá darse traslado a los acreedores para que en el plazo de diez días manifiesten si aceptan o se oponen.
Dicho traslado deberá realizarse por parte y a cargo del deudor mediante cualquier medio que permita tener constancia fehaciente del mismo, debiendo dar cuenta al Juzgado de su resultado.
5. El Juzgado, simultáneamente, notificará la resolución a las partes personadas y fijará en el tablón de anuncios edicto abriendo el plazo de diez días, del 4 al 15 de mayo de 2015, a fin de que cualquier acreedor interesado pueda manifestar en sede judicial su aceptación y adhesión u oposición.
6. Las adhesiones de acreedores a la propuesta de convenio, que se realicen fuera de la sede judicial, y a los efectos de las mayorías exigidas, deberán protocolizarse en escritura pública.
Las adhesiones se realizarán sobre base de los textos definitivos de la lista de acreedores, al haberse establecido en el convenio original espera de tres años y no habiéndose producido, por tanto, pagos que hayan modificado dicha lista.
Deberá el deudor expresar el cómputo de las mayorías obtenido para la aprobación del nuevo convenio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN y del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona.

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