Apropiación indebida. Cantidades recibidas por el promotor no avaladas y no destinadas a la construcción ni ingresadas en cuenta especial. Cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia sostiene que, incluso después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 252 CP, en relación con el art. 250.5 al aplicar indebidamente el ilícito penal de apropiación indebida.

Considera el motivo que no concurre en el recurrente el elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida "animus rem sibi habiendo", encontrándonos ante un supuesto de incumplimiento civil, dado que la no devolución del dinero entregado no implica necesariamente la comisión de dicho delito, habida cuenta de las dificultades surgidas en el Proyecto de Urbanización por causas ajenas a SBK y las dificultades económicas en las que se vió inmersa la promotora ante la crisis inmobiliaria y la asfixia bancaria, lo que impidió la devolución del dinero.

Previamente, es necesario recordar la irrelevancia a estos concretos efectos que las partes atribuyan a las cantidades entregadas anticipadamente el carácter de precio de la compraventa, porque dichas cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener la consideración de deposito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas y solo está facultado para depositar dicho dinero con un único fin y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas con lo que comete el delito de apropiación indebida si dispone de tal dinero (STS. 29/2006 de 16.1).En este sentido es doctrina de esta Sala, SSTS. 163/2014 de 6.3, 605/2014 de 1.10, como ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que " La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto." Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P. cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009, se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que "cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP (SSTS 17.7.1998). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com. y 1720 del C. Civil, de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta".

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992, 5 de abril de 1995, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, " se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer ". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose (SSTS de 23 de diciembre de 1996, 1 de julio de 1997, 22 de octubre de 1998, 27 de noviembre de 1998, 29 de Abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

TERCERO: Siendo así el motivo no resulta viable. La sentencia impugnada, fundamento jurídico 5º, afirma, en cuanto al destino dado a los 100.000 E ingresados en la cuenta 007500100604007551, a la vista del extracto obrante al folio 27 del Rollo, que la promotora dispuso de tal cantidad, siendo constantes los asientos de debe y haber de la misma, fluctuando el saldo en función de las numerosas operaciones que se realizan.

Y de la misma forma señala que no se ha practicado prueba alguna que acredite que los importes fueron destinados a la promoción, ni que la cuenta donde se ingresaron estuviera exclusivamente destinada a pagos/ reembolsos relacionados con la promoción, o, al menos, con el desarrollo urbanístico del PP-E1, esto es, a gastos e ingresos generados en la fase de gestión urbanística en que se encontraban.

Y concluye La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, parece no exigir demasiado esfuerzo de interpretación, Rosendo y María Virtudes, entregan a SBK el importe de 100.000 euros para la reserva y compra de un inmueble, debiendo de ser destinado el importe a pagar parte del precio de la vivienda, una vez se formalizara el contrato privado (concluida toda la fase de gestión urbanística), con opción incluso a inscribir edificabilidad una vez aprobado el Proyecto de Reparcelación. Por el contrario, la cantidad entregada es destinada por la empresa promotora a atender la administración general de la sociedad sin que el importe fuera ingresado en una cuenta específica para la promoción en la que los perjudicados estaban interesados, ni se adoptara medida de aseguramiento alguna, aval o contrato de seguro, sobre el importe para el supuesto de que el proyecto, por cualquier circunstancia, incluidas las de carácter económico de la propia empresa y del sistema en general, no llegara a buen fin, tal y como sucedió.

Ante la voluntad de no renovar el acuerdo, los cesionarios, estando en ese momento vigente la prórroga de septiembre de 2011, deciden recuperar su dinero y para ello, con algo de esfuerzo por cuanto la localización de una sede social donde realizar el requerimiento fue ardua, ponen en conocimiento de SBK su voluntad de no prorrogar, produciéndose en ese momento el incumplimiento de la obligación de devolver el importe recibido por cuanto el mismo fue distraído a otros fines y necesidades de la empresa o de sus socios.

Consecuentemente si consta que la empresa del recurrente recibió 100.000 E, con un fin determinado, que la construcción no se realizó, y que no se ha justificado el destino de aquella cantidad a los fines legal y contractualmente previstos, ni se ha reintegrado a los querellantes, la comisión del delito de apropiación indebida debe ser mantenida, pues como con acierto destaca la acusación particular en su escrito de impugnación del motivo.

El acusado recibió el dinero como representante de SBK con un destino fijado en el contrato, la compra de una futura vivienda en virtud de contrato de compraventa que debería efectuarse al respecto, esto es con un destino específico y lejos de ello el dinero fue directamente destinado a otras finalidades lo que supo y consintió el recurrente (conducta dolosa) como administrador económico y financiero-contable de la sociedad siendo intrascendente si ha existido o no lucro personal por cuanto esto no excluye su responsabilidad actuando por cuenta de la mercantil de la que era consejero del Consejo de Administración (actuando como administrador de hecho) que sí se lucró.

El condenado era el único según la sentencia que tenía la facultad de disposición del dinero entregado por los querellantes y lo recibió en nombre y representación de la sociedad con la obligación de darle un destino específico, de depositarlo en cuenta específica a los fines de la promoción y de devolverlo en caso de requerirlo los querellantes, lo que no hizo ni en cuanto al destino pactado ni en cuanto a su depósito en la cuenta designada ni en cuanto a su devolución. Como dice la sentencia que se recurre por Octavio solo él disponía de los designios de la situación económica de la empresa, y solo él pudo y debió establecer u ordenar las garantías de devolución del importe recibido, y por último, solo a él le competía, en nombre de la empresa por la que actuaba, devolver la cantidad a los Sres. Rosendo y María Virtudes, cuando fue requerido al efecto y sin embargo no lo hizo causando un perjuicio a mis mandantes que no han podido recuperar su dinero.