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lunes, 20 de julio de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Concurso culpable. Doble contabilidad. Irregularidades contables relevantes. Retraso en la solicitud de concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 13 de mayo de 2015 (D. José María Ribelles Arellano).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Analizaremos a continuación los incumplimientos contables achacados a la concursada. Recordemos que el artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia (SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.
Los acreedores personados insisten en su recurso en que ESTABLIMENTS MIRO S.L. llevaba una doble contabilidad. Y, aunque existe algún indicio de que así fuera, coincidimos con la juez a quo cuando concluye que la doble contabilidad no ha quedado acreditada. En efecto, la administración concursal señaló en su informe que tuvo acceso a una serie de documentos -denominados " documentos de trabajo MIRO" - que evidenciaban que las cifras del patrimonio neto reflejadas en los documentos contables no coincidía con la realidad. Esos documentos, añade el informe, "constituyen un registro separado de las anotaciones contables que reflejan la transición entre la situación y valoración real de las partidas del balance y aquellas finalmente reflejadas en las cuentas anuales auditadas y depositadas en el Registro Mercantil". En prueba de esa afirmación aportó tres DVDs extraídos del ordenador personal de Adrian (controller de MIRO) que fueron depositados en una Notaría de Barcelona.



Pues bien, este tribunal, al igual que la juez a quo, ha examinado el contenido de esos tres DVDs, sin que podamos inferir de su análisis la existencia de una doble contabilidad. Uno de ellos ni tan siquiera se puede visualizar y los otros dos contienen ficheros de hojas excell (de proveedores, existencias y ajustes) y grabaciones, denominadas "tomas", de una pantalla de ordenador que es manipulada por un usuario, que realiza una serie de operaciones sobre distintos archivos.
Sin necesidad de cuestionar la fiabilidad del procedimiento seguido para extraer los datos del ordenador y de las medidas adoptadas por la administración concursal para preservar su contenido, dado que ninguna conclusión se alcanza del examen directo de los DVDs, hubiera sido necesario, para tener por acreditada la doble contabilidad, que un perito contrastara la información contenida en esos registros separados y la contabilidad oficial, con la finalidad de verificar las divergencias y si existen operaciones camufladas o que han permanecido ocultas.
Los acreedores también aluden a una serie de "indicios" y medios de prueba que, a nuestro entender, ni valorados de forma aislada ni apreciados conjuntamente, son suficientes para tener por probada la doble contabilidad. Ponen en valor, a tal efecto, la ausencia el día del juicio de dos testigos muy relevantes, Estanislao y Adrian, del departamento financiero de la concursada. Alega la recurrente que "no deja de ser significativo que las dos personas que tenían conocimiento directo de la confección de esta doble contabilidad manifiesten justamente la víspera de la vista de calificación que no tienen intención de acudir a la misma ni ese día ni ningún otro". No podemos compartir esa afirmación, pues si tan relevante era el testimonio de esas dos personas, las partes deberían haber instando, en primera o en segunda instancia, la adopción de las medidas que la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla para asegurar la presencia de los testigos el día del juicio.
En segundo lugar señalan el balance de situación presentado inicialmente con la solicitud de concurso (documento siete del informe), luego retirado, que no se corresponde con el que resulta de las cuentas anuales. A falta de una mayor concreción sobre el alcance de las divergencias, esa circunstancia, más que evidenciar una situación de doble contabilidad, puede constituir una irregularidad relevante en los documentos acompañados a la solicitud.
Los documentos cinco y seis del informe, por su parte, son correos electrónicos entre la administración concursal y Adrian en los que la primera solicita a éste determinada documentación. Nada prueban a estos efectos.
En cuanto al resultado de la prueba testifical tampoco la estimamos concluyente. Natividad, responsable de siniestros de la aseguradora Euler Hermes, que figura como acreedora en el concurso, dio cuenta de una reunión de los responsables ESTABLIMENTS MIRO y los acreedores (minuto 23 del segundo CD), en la que se informó de la negativa evolución de la compañía. Es cierto que habló, en términos muy imprecisos, dado el tiempo transcurrido, de un "doble juego de cuentas" exhibido por la concursada (minuto 24). Sin embargo la propia Sra. Natividad aclaró que las diferencias se debían a un "quebranto de existencias" (minuto 25:30), esto es, no llegó a admitir que existiera doble contabilidad, sino que en un segundo balance se introdujeron correcciones en la valoración de activos.
Los Sres. Rosendo y Samuel, auditores de la compañía, señalaron que el sistema informático de la concursada podía ser manipulado y, en consecuencia, admitieron en hipótesis que pudiera existir una doble contabilidad. Sin embargo, preguntado el Sr. Samuel en concreto sobre la supuesta cuenta 44.301 relacionada con esa doble contabilidad manifestó que no tenía conocimiento de ella (minuto 1:22 del segundo CD).
Por lo expuesto, coincidimos con la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia. Desestimamos, por tanto, la pretensión de los acreedores de que se incluya como causa determinante de la culpabilidad la existencia de una doble contabilidad, que no podemos tener por acreditada.
CUARTO.- La sentencia de instancia, por el contrario, sí aprecia la existencia de irregularidades contables relevantes, que justifican la calificación del concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal. Por tales hay que entender el incumplimiento de las normas y principios contables, de entidad suficiente para alterar la situación patrimonial o financiera de la empresa.
Estimamos, al igual que la juez a quo, que todas y cada una de las irregularidades reseñadas por la administración concursal en su informe han quedado debidamente acreditadas. Buena prueba de ello son los ajustes introducidos por la propia concursada en las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011, formuladas tras la declaración de concurso, cuentas que incorporan las correcciones propuestas por la administración concursal en el mismo sentido que se indica en el informe. Como indicó el Sr. Samuel -auditor de la cuentas del ejercicio 2010- en la vista, las cuentas las formula el administrador, que tiene autonomía y es "soberano" para hacerlo como estime conveniente (minuto 1:01 del segundo CD), por mucho que se realice bajo la supervisión de los administradores concursales. Además, ajustadas las cuentas anuales en los términos reseñados por la administración concursal, a los demandados incumbía la carga de probar que los criterios alternativos expuestos en sus escritos de oposición -y no reflejados en las cuentas de los años 2010 y 2011- son los correctos, lo que no ha ocurrido.
En definitiva, las irregularidades contables acreditadas son las siguientes:
1º) Falta de registro del deterioro del fondo de comercio, generado con ocasión de la absorción en el año 2010 de las sociedades ESTABLECIMIENTOS GUERRERO S.L., ELECTRODOMÉSTICOS MI HOGAR S.A., LEVANTINA RADIO S.A., ELECTROGARCÍA S.L. y ELECTRODOMÉSTICOS EL ALMACÉN DE ALBACETE S.L. Hasta el año 2007 la concursada amortizó por dicho concepto 8.651.238,97 euros, quedando reducido el valor neto contable de ese fondo de comercio en 10.287.959,87 euros. La concursada debió haber deteriorado la totalidad del fondo de comercio a 31 de enero de 2008, cosa que no hizo hasta las cuentas anuales del año 2010 y por indicación de la administración concursal.
La concursada admite que el Plan General Contable de 2007 sustituye la amortización lineal del fondo de comercio, como se vino haciendo hasta el año 2007, por una comprobación anual de su valor mediante el llamado "test de deterioro". Estima, sin embargo, que no es aceptable deteriorarlo a cero, sin ofrecer una valoración alternativa ni prueba alguna que la justifique.
2º) Falta de registro del deterioro de MIRI MIRÓ S.L. En el balance figura como una participación del 33% y un crédito en cuenta corriente. La administración concursal, ante la delicada situación económica de MIRI MORÓ, estima que la participación debió provisionarse en su totalidad y fijar en 5,3 millos de euros la cantidad recuperable. Así se hizo en las cuentas anuales del ejercicio 2010.
Los demandados alegan que MIRI MIRÓ cuenta, junto con activos inmobiliarios, inversiones financieras que en el ejercicio 2007 se valoraban en 22 millones de euros, a las que la administración concursal no otorga ningún valor. No prueban, sin embargo, que el deterioro en el año 2008 no fuera el mismo que el reconocido por la misma concursada en el año 2010. Tampoco acredita que MIRI MIRÓ tenga actividad.
El auditor Sr. Samuel, además, manifestó en la vista que no pudo ver ningún balance de MIRI MIRÓ, pese a requerir al efecto a los responsables de la concursada (minuto 50), añadiendo que, en un escenario de liquidación de la participada -que no podemos descartar-, el ajuste tendría que haber sido más agresivo (minuto 50:45).
En consecuencia, debemos tener por acreditado que el patrimonio neto de la concursada estaba sobrevalorado por este concepto en 23.057.762,55 euros en las cuentas de 2007, 18.356.941,47 euros en las del 2008 y en 17.508.181,53 euros en las del 2009.
3º) Sobrevaloración contable del saldo de existencias. La administración concursal cuantifica la sobrevaloración en cantidades que oscilan entre los 36.123.627,58 euros en el ejercicio 2007 y los 69.406.869,41 euros en el ejercicio 2010, tanto por incluir existencias que no son reales como por la sobrevaloración de las existentes.
Tampoco en este caso la concursada ofrece una valoración alternativa que contradiga la reflejada en las cuentas del ejercicio 2010. Es más, el auditor Sr. Samuel manifestó en la vista que no se le entregó documentación y que no pudo intervenir en el recuento del inventario, pese a haberlo solicitado reiteradamente (minutos 41 y 45). Por tanto, también debemos tener por probada dicha irregularidad.
4º) Falta de registro de las cuentas a cobrar con empresas del grupo y vinculadas (COMERCIAL CONFORT S.A., RTV BERMUDEZ S.A. y ELEC. FORNER I TANIT S.L.). Atendida la evolución de las principales magnitudes de dichas compañías, según resulta de sus respectivas cuentas anuales (documentos 21 a 23), la administración concursal considera que deberían haberse valorado en 0 euros. La sobrevaloración del patrimonio neto por este concepto en los ejercicios 2007, 2008, 2009 y 2010 asciende a 17.254.258,96 euros, 19.219.415,10 euros, 15.507.115,52 euros y 18.661.287,99 euros, respectivamente.
La concursada, que finalmente en las cuentas del 2010 reduce a 0 euros esa partida, no prueba que la tasa de recuperabilidad sea superior. Entendemos que nada tiene que ver, a estos efectos, la comisión que percibe ESTABLIMENTS MIRÓ de sus participadas, cuando lo relevante es su solvencia y su capacidad de restituir el saldo deudor.
5º) Existencia de anotaciones contables en el "debe" (cargos) de cuentas de proveedores con el objeto de no aflorar gastos incurridos e ingresos no generados. La administración concursal estima la sobrevaloración por este concepto en cantidades que oscilan entre los 20.009.765,43 euros en el ejercicio 2007 y los 75.988.327,95 euros del ejercicio 2010.
Para desmentir esa irregularidad, la concursada se limita a manifestar, de forma muy vaga, que esas anotaciones responden a "acuerdos y protocolos existentes" o "devoluciones de existencias", sin aportar documento o prueba alguna que lo justifique. Y añade como reflexión que el voto favorable al convenio de los proveedores afectados difícilmente casaría con esas prácticas contables, aseveración que carece de todo fundamento.
En definitiva y como conclusión, las irregularidades contables son muy graves, ofreciendo una imagen de la situación patrimonial de la empresa totalmente distorsionada. La diferencia entre el patrimonio neto declarado en el año 2009 y el real asciende a 154.953.271,06 euros, esto es, mientras las cuentas anuales de ese ejercicio reflejaban uno fondos propios de 69.348.976,92 euros, el patrimonio neto real era negativo en 85.604.294,14 euros.
Debemos, por tanto, mantener la culpabilidad en los mismos términos que la sentencia de instancia, así como la consideración como persona afectada por la calificación de David, en su condición de administrador único de la concursada, persona directamente responsable de la contabilidad y, en consecuencia, de las irregularidades detectadas.
QUINTO.- Los acreedores personados consideran que el concurso también ha de calificarse como culpable por haber incumplido la concursada el deber legal de solicitar el concurso. En este sentido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.
La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio) ».
Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.
SEXTO.- No es controvertido que el concurso, en el presente caso, se presentó dentro de los dos meses siguientes al momento en que se manifestó la insolvencia. La administración concursal, ello no obstante, considera que existió demora en la solicitud de concurso, dado que ESTABLIMENTS MIRÓ sólo fue capaz de cumplir con sus obligaciones de pago gracias a la falsa imagen de solvencia que proyectaba en el mercado mediante la manipulación deliberada de sus cuentas. Es decir, la concursada obtuvo financiación y pudo continuar operando en el tráfico jurídico por esa manipulación contable.
Tampoco podemos aceptar en este punto los argumentos de la administración concursal y de los acreedores personados. Tal y como viene planteada la cuestión por la recurrente, las mismas irregularidades contables que justifican la culpabilidad, determinan, a su vez, la demora en la solicitud del concurso. Las irregularidades contables relevantes están contempladas en la Ley Concursal como una conducta que conlleva "en todo caso" la calificación del concurso como culpable -y no como una mera presunción de culpabilidad-. Ello es así por cuanto, al exhibir una situación patrimonial distorsionada mediante un incumplimiento legal, la sociedad obtiene de los terceros un crédito comercial y financiero inmerecido. Esto es, aquello que denuncia la administración concursal está implícito en la irregularidad contable relevante del artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal.
No descartamos, en términos generales, que puedan existir situaciones en las que el deudor, cumpliendo puntualmente con sus obligaciones, se encuentre en insolvencia. Así ocurrirá cuando el cumplimiento se logre recurriendo a mecanismos ilícitos o anómalos de financiación. Ahora bien, entendemos que no basta con invocar las mismas irregularidades contables que han sido sancionadas con arreglo al artículo 164.2º.1º, sin añadir ningún hecho o circunstancia específica, más allá de lo que de forma implícita se encuentra en dicho precepto. De acogerse los argumentos de la administración concursal, cualquier irregularidad contable relevante conllevaría per se la demora en la solicitud de concurso.

Por todo ello, debemos desestimar ambos recursos y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

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