Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
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CUARTO: El motivo tercero en virtud de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por
infracción de Ley, indebida aplicación del nº 3 del art. 369 CP, así
como por inaplicación del art. 24 CE.
Considera que no existe prueba de cargo suficiente que
acredite la venta en establecimiento abierto al público, dado que los hechos
probados solo aluden a una única transacción probada, lo que no es signo de
habitualidad o reiteración.
Como hemos dicho en STS. 1022/2011 de 10.10, el actual
art. 369.3 CP. sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos
en el art. 368 cuando "fueran realizados en establecimiento abiertos al
público por los responsables o empleados de los mismos".
La prueba de cargo debe acreditar a juicio del tribunal
los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos
del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o
de cualquier agravación del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las
circunstancias agravantes genéricas que después se entiende aplicables. También
debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se
construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos
del tipo subjetivo.
Cuando se trata de tráfico de drogas ha de quedar
acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en
el art. 368 y en los casos en los que se aplique el art. 369.4 debe quedar
asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que
quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de
actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que
la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la
ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado
establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar
otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. como se
señalaba en la STS 987/2004 de 13-9 "...es necesario constatar en los
hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de
que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal
establecimiento, excluyéndose con ellos los supuesto en que el local es mero
depósito transitorio de la sustancia poseída.
Bien entendido que en principio si es el dueño del
establecimiento quien trafica en el mismo es de aplicación la agravante, aunque
no esté y no se haga mención de él, siempre que pueda acreditarse que conoce el
desarrollo de tales actividades.
Asimismo como se recoge en las STS 817/2008, de 1-12;
844/2005 de 29-6 y 329/2003 de 10-3, sobre la agravación derivada de la
realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un
cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las
siguientes consideraciones:
a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras
consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso
análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio
legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97), expresivas de que el
subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste
la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple
tenencia ilícita.
b) Que el fundamento material de la agravación se
encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que
representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal
explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello
reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y
en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional
de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o
esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de
facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95
y 15/12/99, 1164/2006 de 26.11,831/2007 de 5.10, 817/2008 de 11.12, 1238/2009
de 11.12, 920/2013).
c) Como consecuencia de lo anterior es necesario
constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la
acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser
desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que
el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99),
es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de
posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el
local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el
local (SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00).
Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo
caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el
establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la
realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el
propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su
dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo
la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el
desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".
Nos dice en tal sentido la jurisprudencia que: "Esta
Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e
incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita,
guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a
efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier
otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento
(SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001), estribando "la
ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a
los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde
parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se
favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad
indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es
la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto
la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de
estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios
normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes,
que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la
vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores
al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma
subrepticia".
Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7, en
algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico
describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la
aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos
probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las
facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el
acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el
peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7, se dice
que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un
acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre
la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro
contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la
apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por
el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar, en dos aisladas
ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis
de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico
ilícito".
En concordancia con lo expuesta esta agravación debe
operar cuando los actos de tráfico de drogas realizados en el establecimiento
abierto al público por el responsable o empleado del mismo revelan una cierta
dedicación y pluralidad por lo que no debería apreciarse la agravante
especifica cuando solo consta un acto aislado de trafico de poca entidad, en
cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante,
consistente en el aumento de peligro contra la salud pública por el incremento
de las transmisiones que facilita la apertura al público del Bar (STS. 840/2006
de 20.7). Deben quedar excluidos los actos previamente esporádicos y aislados,
porque en ellos no se aprecian las razones agravatorias que fundamentan este
subtipo agravado, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien
jurídico (STS. 783/2008 de 20.11, 1153/2009 de 12.11).
Situación que seria la contemplada en el caso presente.
Solo está acreditada la venta por el acusado en el local en que trabajaba, el
día 18 octubre 2011, al testigo protegido, de 0,34 gramos de cocaína con pureza
de 29,5%. La sentencia recurrida en el factum emplea incluso el termino
"ocasionalmente" al referirse a que algunas personas acudían al lugar
de trabajo del acusado donde tras una breve estancia abandonaban el mismo tras
la compra de sustancia estupefaciente -cocaína-, sin más concreciones en cuanto
al mismo de ventas y ni siquiera que fuera el acusado el vendedor. Los hechos
acaecidos en el registro del local -cuya fecha no se plasma en el factum, aun
cuando en la fundamentación jurídica si se concreta, el 31.10- en cuanto a las
dos ventas, los presuntos compradores han negado que fuese el acusado quien les
suministrase la cocaína y el policía nº NUM003, que al parecer les presenció no
prestó declaración judicial ni fue propuesto como testigo en el juicio oral.
Los policías nº NUM001 y NUM002, que si declararon en el
plenario no presenciaron estos hechos, siendo su actuación posterior, en la
detención de los compradores, fuera del local, y en el registro del Bar en el
que fueron aprehendidas las bolsas con 2,2 gramos de cocaína y pureza 25,7%,
sin que en el factum se refleje el lugar donde se encontraban.
Posesión de la droga en el local que no puede determinar
por sí sola la concurrencia del subtipo agravado, al ser una inferencia
excesivamente abierta, la modalidad de la posesión que conlleva un mayor
contenido del injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico
sino la posesión con destino al tráfico en el local.
Consecuentemente los hechos probados deben subsumirse en
el tipo básico art. 368 CP, sustancias que causan grave daño a la salud.
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