Sentencia de la Audiencia Provincial
de Guipúzcoa (s. 2ª) de 16 de abril de 2015 (Dª. Ane Maite Loyola Iriondo).
CUARTO.- Recurso de Kutxabank.
Como ya ha sido expuesto el recurso promovido por la
parte demandada se articula en base a las consideraciones siguientes: la no
condición de consumidor de la demandante.
Se remite la parte recurrente a diferentes resoluciones y
disposiciones normativas a la hora de concretar el concepto de consumidor a los
efectos de acotar el ámbito de aplicación de las disposiciones comunitarias en
cuanto restringen el régimen protector frente a cláusulas abusivas a los
contratos celebrados por consumidores y usuarios. Alega que la empresa avalada
Soturpress, S.L. está compuesta al 50% por Don. Rubén y Cecilio quienes
avalaron a la empresa de su propiedad junto con sus esposas Teodora y Coro como
un acto ordinario dentro de esa actividad empresarial: comprar un terreno donde
se ubicaría el negocio y la construcción de las instalaciones necesarias para
el ejercicio que constituye su objeto social; que Soturpress, S.L. tiene la
consideración de empresario y la operación crediticia tiene naturaleza
mercantil y el objeto del contrato residía en la obtención de financiación para
integrarla en una actividad mercantil y no para su propio y personal disfrute,
invocando el artículo 439 del C. Comercio concluyendo en el sentido de que la
prestataria no era consumidora;
La imposibilidad de control de abusividad
de las cláusulas que definen el objeto del contrato. Se remite la parte recurrente al contenido de la
Directiva 93/13 y señala que la misma indica que la apreciación del carácter
abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del
contrato,siendo especialmente aplicable al caso de autos los criterios
jurisprudenciales existentes al respecto en la medida que la claúsula
cuestionada - afianzamiento solidario de los demandantes - no fue impuesta
El contrato de fianza que puede configurarse en cualquiera de los formas que
establece el artículo 1822 del C.C., pactándose en el presente caso el carácter
solidario expresamente; que debe rechazarse el planteamiento de la sentencia de
instancia en cuanto señala que "es improbable que el fiador haya querido
realmente obligarse con carácter solidario"; que los beneficios de
excusión, división, orden y extinción no son beneficios de los consumidores
sino características de la fianza ordinarias; que en todo caso,de admitirse la
declaración de nulidad, ésta afectaría exclusivamente a la renuncia pero no a
la fianza.
Razones metodologías aconsejan alterar el orden seguido
por dicho recurrente a la hora de cuestionar el contenido de la sentencia de
instancia debiendo comenzar por el último de los motivos invocados y que hace
referencia al contrato de fianza, su naturaleza y efectos en el presente caso:
Antecedentes fácticos:
-Las presentes actuaciones traen causa del contrato de
préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 7 de junio de 2006,con la
intervención de Caja de Ahorros de Vitoria y Alava de una parte y de otra lo
esposos Rubén y Teodora "casados"; Cecilio, casado con Cecilia y Coro,
casada con Eulogio.
-El préstamo se concedía a la mercantil Soturpess, S.L. y
estaba destinado a financiar la adquisición de una parcela situada en Vitoria
destinada a edificación aislada no residencial.
-Claúsula decimotercera Garantía:
"Además de la garantía personal del prestatario se
constityen las siguientes: Avalistas. Los esposos Rubén y Teodora, Cecilio y
Coro,se obligan indistintamente y solidariamente con el prestatario al
cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente contrato, con
sujeción a los artículos 1144, 1822 y 1832 del CC haciendo renuncia expresa a
los beneficios de orden,excusión y división y manifiestan su voluntad de que la
garantía que prestan en el presente contrato tenga plena eficacia hasta que
sean cumplidas y canceladas totalmente las obligaciones nacidas de este
contrato".
-Asimismo con fecha 28 de marzo de 2007 (folio 68) se
otorga escritura de préstamo con garantía hipotecaria en la cual figuraban de
una parte Caja Vital Kutxa y como prestataria la mercantil Soturpress, S.L. El
prestatario se comprometía a destinar la cantidad recibida a financiar la obra
civil y construcción de oficinas de un centro de autolavado de vehículos en
parcela núm. 6 de la unidad de actuación núm. 11 "Mercedes Ali",Polígono
Industrial Ali-gobeo. La estipulación decimotercera del contrato quedó
redactada en los términos que siguen:
Garantía Personal.
En cumplimiento de las obligaciones derivadas de este
préstamo, además de la garantía personal del PRESTATARIO, se constituye las
siguientes:
AVALISTAS
Los esposos DON Rubén y DOÑA Teodora, y los esposos DON
Cecilio y DOÑA Coro, se obligan indistinta y solidariamente con el PRESTARIO al
cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el presente contrato, con
sujeción a los arts. 1144, 1822 y 1831 del Código Civil, haciendo renuncia
expresa a los beneficios de orden, excusión y división y manifiestan su
voluntad de que la garantía que prestan en el presente documento tenga plena
eficacia hasta que sean cumplidas y canceladas totalmente las obligaciones
nacidas de este contrato y aunque la CAJA VITAL KUTXA no exija a su vencimiento
el cumplimiento de ellas o prorrogara la duración del préstamo.
Los AVALISTAS - FIADORES se comprometen a satisfacer a la
CAJA VITAL KUTXA, a simple requerimiento de ésta, la suma total que arrojen los
saldos debidos por el PRESTATARIO, en virtud de este contrato, incluso en los
casos de resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones del
PRESTATARIO o de pérdida del derecho al beneficio del plazo por disminución de
la solvencia del PRESTATARIO, conforme a lo previsto en las estipulaciones
decimoquinta y decimosexta de este contrato.
Los AVALISTAS - FIADORES se comprometen a hacer frente a
todas las cantidades debidas por el PRESTATARIO en virtud del contrato de
préstamo, incluso en el caso de que, habiéndose realizado el pago de las mismas
por el PRESTATARIO, la CAJA VITAL KUTXA tuviera que reintegrar cualquier suma
recibida del PRESTATARIO como consecuencia de la retroacción decretada en una
situación concursal de éste último.
Los AVALISTAS - FIADORES dan su expresa conformidad a
caulquier genero de tolerancia que, en régimen de excepción, la CAJA VITAL
KUTXA, tenga con el PRESTATARIO, consistente en la concesión de alguna virtual
moratoria, sin necesidad de que se le notifique"
La sentencia de instancia en relación con el contrato que
nos ocupa declara: "Hay que aceptar, por lo tanto que la protección del
Convenio de Bruselas no sea aplicable al caso de autos porque el contrato se
celebra en el seno de una actividad profesional la de Soturpress, S.L. que
utilizó los préstamos discutidos para adquirir una estación de auto lavado.
Ello no impide, sin embargo, que pueda surtir efecto la protección que dispone
a los consumidores la Directiva 93/13 CEE que la previsión del.*34 de la STJUE
14 de marzo de 2013 no excluye.
Por otro lado no puede apartarse que una cosa es el
objeto social y actividad mercantil de Sotupress, S.L. y otra el negocio
jurídico accesorio que se verifica entre tal empresa, sus socios y la entidad
prestamista, para otrogar una garantía personal añadida como avalistas. Porque
ese negocio accesorio no es propiamente actividad mercantil sino,como las
propias partes reconoce al denominar la cláusula controvertida como
"garantía", un negocio accesorio al de financiación de la empresa
avalada.
En ese negocio Coro debe ser considerada consumidora
porque carece de vínculo con la sociedad avalada. En el caso del Sr. Cecilio,
se ha acreditado que es socio del 50%,con una participación significativa y no
puede ser atribuida la condición de consumidor en la aportación de aval que
realiza,de modo que tampoco le será de aplicación la fundamentación jurídica
que contiene la demanda pretendiendo que se le aplique la directiva 93/13
·"
Finalmente concluye que un aval adosado a un contrato de
préstamo con garantía hipotecaria, no puede entenderse como definición del
objeto principal del contrato pues se trataría de un préstamo al que se han
añadido dos garantías diferentes, una real, hipotecaria y otras personales, o
avales, llegando a la conclusión de que la redacción de la cláusula en la que
se recogen los términos de la fianza, por su carácter solidario con renuncia a
todos los derechos que protegen al fiador,supone colocarle en una situación
semejante al deudor principal,entendiendo que dicha renuncia resulta
desproporcionada a las circunstancias del caso de autos colocando a la
demandante en una situación idéntica a la del deudor solidario sin percibir las
contraprestaciones de aquel (el fiador no percibe ninguna prestación a cambio
de comprometer la totalidad de su patrimonio en responder de la deuda ajena) y
declara que estamos ante una fianza gratuita, no obstante lo cual se renuncia a
todos los derechos que el C.C. reconoce al fiador, de modo que con ello no se
respeta el justo equilibrio de prestaciones.
La sentencia de instancia, concluye que la cláusula
impugnada puede ser considerada una condición general de la contratación, que
la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división impuesta
unilateralmente por la demandada carece de la claridad exigida por el artículo
7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
Recordemos que el artículo 1 de la LCGC dispone que son
condiciones generales de la contratación "las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia
de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión
y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido incorporadas a una
pluralidad de contratos". Pues bien, la prueba practicada en autos,
fundamentlamente la documentación aportada y no desvirtuada de contrario,
confirma que la fianza, como tal, fue negociada y aceptada voluntariamente por
los fiadores. El hecho de que el aval se insertara en el contrato incorporando
condiciones previstas en el Código Civil nos lleva a concluir que, la cláusula
impugnada no reúne los requisitos de predisposición, imposición y generalidad
exigidos por aquel precepto, ya que se trata de una claúsula cuyo contenido fue
negociado individualmente,en los respectivos contratos, atendiendo a las
opciones legalmente establecidas, constituyendo las obligaciones asumidas por
los fiadores la contraprestación necesaria para la aceptación del préstamo en
los términos en los que fue solicitado
La fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión
-o de orden-y de división es una de las modalidades de fianza expresamente
contempladas en el Código Civil (artículos 1831 y 1832 del Código Civil). No es
posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de
subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor
principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que presupone el
incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago
mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente
a la deuda (artículo 1830 del Código Civil). Es decir, si se pacta el beneficio
de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el
cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables
suficientes para cubrir el importe de la deuda (artículo 1832 del Cc). Por el
contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al
beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de
incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda
dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador
No podemos aceptar, por tanto,la tesis de que la cláusula
cuestionada del contrato de préstamo hipotecario no fuera el producto de un
proceso de negociación entablado entre las partes y que ese acuerdo no se
extendiera al régimen de la fianza, cuando éste es uno de los previstos en el
Código Civil y cuando es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de
excusión y división es la modalidad más habitual en este tipo de contratos.
En todo caso, el hecho de que la cláusula impugnada pueda
intereferir en el objeto principal del contrato no es obstáculo para que sea
calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por
el proceso seguido para su inclusión en el contrato (sentencia del TS de 9 de
mayo de 2013 (ROJ 1916/2013). Lo que rechazamos es que en este caso el aval, en
su modalidad de fianza solidaria con renuncia a los beneficios de orden y
división, fuera impuesta por una de las partes y con la "finalidad de ser
incorporada a una pluralidad de contratos" (artículo 1 de la LCGC).
Además, aunque aceptáramos como hipótesis que la cláusula
decimotercera es una auténtica condición general de la contratación, entendemos
que su redacción es clara y comprensible (artículo 7). El carácter solidario de
la fianza se reitera a lo largo de la escritura y es el Código Civil el que
dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los
que se refiere la cláusula.
Tampoco advertimos déficit de información cuando el aval
se configura en la modalidad legal más utilizada en la práctica
No compartimos el criterio seguido por el juzgador de
instancia - cuando declara la aplicación al caso, respecto de la Sr. Coro del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (Real Decreto Ley 1/2007, de 16 de noviembre). El artículo 3 de la
citada Ley dispone que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo
dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o
usuarios las personas físicas o jurídica que actúan en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional". Por tanto, el elemento fundamental para
determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico
es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona,
física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.
La actora alegaba que los fiadores eran personas físicas,
sin que su vinculación personal con la sociedad prestataria pudiera afectar a
su condición de consumidores. No compartimos esa alegación. La fianza -y la
modalidad concreta que se impugna- se pactó como obligación accesoria de un
préstamo hipotecario concedido a la sociedad para la adquisición de unos
terrenos en los que iba a desarrollarse una determinada actividad mercantil
Esto es, el préstamo se destinó a la actividad empresarial ordinaria de la
sociedad prestataria.
A los fiadores, como garantes de la obligación principal,
les alcanza esa circunstancia, por lo que, atendido el destino final dado al
préstamo, ni la sociedad prestataria,ni sus avalistas pueden ser considerados
consumidores.
Pues bien,desde dicho planteamiento compartimos el
criterio defendido por la representación de Kutxabank cuando declara
inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de Consumidores y
Usuarios al caso de autos donde tiene su razón de ser el concepto de cláusula
abusiva, estimando con ello el motivo de recurso examinado
Consecuencia obligada de lo expuesto será la estimación
del recurso formulado por la representación de Kutxabank dejando sin efecto la
declaración de nulidad de la cláusula decimotercera de los contratos de 7 de
junio de 2006 y 28 de marzo de 2007 en lo que atañe a Coro.
QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación
de Cecilio.
Tomando en consideración lo ya expuesto en relación con
el ámbito del recurso de apelación y una vez rechazada la posibilidad de
valorar la petición formulada por la representación de Cecilio con carácter
subsidiario, debemos insistir en el concepto de abusividad y si este es
predicable exclusivamente de los contratos realizados con consumidores, puesto
que la acción que se ejercita por la parte actora trae causa en la nulidad
prevista en el apartado segundo del artículo 8 de la Ley.
En efecto la parte actora se refiere a su condición de
consumidores al amparo de la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 procedimiento
Ceská Sporitelna y la directiva 93/13,e invoca,en apoyo de esa pretensión,el
artículo 1 de la Ley 7 /1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la
Contratación, Ley 26 /1984 de 19 de julio General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, artículo 10 bis y la D.A. primera de la Ley 26 /1984
de 19 de julio y el RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, invocando el carácter de condición general no
negociado con remisión expresa al contenido del artículo 8 de la Ley 7/98 de
CGC, expresando que la demanda se fundamenta en el segundo tipo de nulidad,esto
es el de las cláusulas abusivas que,en todo caso, deberán ser las comprendidas
en el artículo 10 bis y D.A. primera de la Ley 26/1984 de 19 julio para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios.
En este sentido debemos decir que el concepto de
abusividad lo vincula la ley a los contratos celebrados por los consumidores en
el sentido legal del término conforme a la LGCU, y a la Directiva 93/13 CEE,
así se recoge en el artículo 8,1 y 2.
"1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones
generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o
en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales
que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor,
entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y
disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios."
Conforme a la citada legislación, mientras que los
requisitos de incorporación, claridad, transparencia, concreción y sencillez de
las cláusulas de un contrato, son exigibles de todo tipo de contrato, art. 8,1
de la L.C.G.C, no lo es la abusividad, que sólo es predicable de los contratos
con consumidores.
Pronunciándose en el mismo sentido la jurisprudencia, así
en la conocida sentencia sobre esta materia de fecha 9 de mayo de 2013 se dice
expresamente:
"108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la
Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación
de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de
negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a
las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en
el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano
Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25 EDJ
2000/13642; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25 EDJ
2006/281725; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22 EDJ 2009/91752; 6 de
octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29 EDJ 2009/216356;
3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08
apartado 27 EDJ 2010/78261; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08
apartado 46 EDJ 2010/219186; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè,
C-453/10, apartado 27 EDJ 2012/27257; 26 abril de 2012, Invitel, C- 472/10,
apartado 33 EDJ 2012/70166; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10,
apartado 39 EDJ 2012/109012; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt
C-472/11, apartado 19 EDJ 2013/9874; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa
d?Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44 EDJ 2013/21522; y 21 de marzo de
2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41 EDJ 2013/26923).
109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el
equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones
de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que "los
Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las
condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que
figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que
el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si
éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Lo que ha sido
interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de
una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una
de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste
establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio
real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya
citadas SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36 EDJ 2006/281725;
4 junio 2009, Pannon, apartado 25 EDJ 2009/91752; 6 octubre 2009, Asturcom
Telecomunicaciones, apartado 30 EDJ 2009/216356; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi
Lízing, apartado 47 EDJ 2010/219186; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè,
apartado 28 EDJ 2012/27257; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34 EDJ
2012/70166; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40 EDJ
2012/109012; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20 EDJ
2013/9874; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45 EDJ
2013/21522).
193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010,
Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, apartado 40 EDJ
2010/78261 "(...)no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan
o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4,
apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia
Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de
protección", y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8
246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo
de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con
consumidores. "
En atención a la legislación y jurisprudencia expuesta,
cabe concluir que la abusividad solo es predicable de los contratos celebrados
por consumidores.
Sentada la premisa de que la abusividad sólo es
predicable de los contratos celebrados por consumidores, y teniendo en cuenta
el hecho de que a la vista de las actuaciones no puede calificarse de
consumidor al Sr Cecilio, pues no actuó fuera de su ámbito empresarial, sino
todo lo contrario, como dispone el artículo 3 de la LGCU, donde reza "A
efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus
libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o
jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional."
La consecuencia lógica de no atribuirle la condición de
consumidor, es que no es posible el control de abusividad de las cláusulas del
contrato porque éste concepto está reservado a los consumidores, según la
legislación ya citada, artículo 8,2 de la LCGC y 82 de la LGCU. El artículo 8,1
sólo permite el control de nulidad cuando las condiciones generales contradigan
en perjuicio del adherente lo dispuesto en la ley, pero el control sobre la
abusividad se recoge en el nº 2 del citado precepto para los contratos
celebrados con consumidores,siendo este último el cauce legal invocado por la
parte actora a la hora de justificar su pretensión
A dicha conclusión no obsta lo expuesto en el preámbulo
de la L.C.G.C:
"Las condiciones generales de la contratación se pueden
dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los
consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen
parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no
escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma
transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige,
cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su
ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en
condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato
particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no
ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales
entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal
concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir,
nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una
condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes,
incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá
de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la
contratación entre empresas.
En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente
a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas
contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición
adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la
Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario
final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que
actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional."
Es decir, dicho contenido hay ponerlo en relación con lo
dispuesto en el artículo 8,1 de la citada ley donde dice: "serán nulas de
pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del
adherente lo dispuesto en esta ley, o a través de otra norma sustantiva."
Lo que significa que serán nulas:
Si contravienen lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la
citada ley, es decir, no están incorporadas al contrato, o aun estándolo, no
están redactadas con claridad, transparencia, concreción y sencillez, control
formal de incorporación.
O cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio
importante entre los derechos de las partes determinante de la falta de los
requisitos de todo contrato, consentimiento, objeto y causa, artículo 1261, o
vicio en el consentimiento, articulo 1265. Así se colige cuando la exposición
de motivos dice que puede existir abuso de una posición dominante pero tal
concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
Todo cuánto ha sido expuesto deberá llevar a la
desestimación del recurso promovido por la representación de Cecilio contra la
sentencia dictada en primera instancia.
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