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jueves, 27 de agosto de 2015

Contrato de agencia. Indemnización por clientela. Estudio de la jurisprudencia sobre sus requisitos y prespuestos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 15 de julio de 2015 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO: Consideraciones jurídicas previas sobre el contrato de agencia que vinculó a la concursada con la demandada.-
No se discute que las partes estuvieron vinculadas convencionalmente por un contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa (art. 3.1), por mor del cual "una persona natural o jurídica, denominado agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y venturas de tales operaciones" (art. 1º).
Con respecto a la indemnización por clientela, a la que se refiere el art. 28 de la LCA, pretende compensar económicamente al agente por el beneficio que produce al empresario la clientela debida a la actividad promotora desplegada por el mismo, en tanto en cuanto constituye una potencial fuente de riqueza futura para el empresario que de la misma se aprovecha. En este sentido, las SSTS de 22 de marzo de 1988, 17 de marzo de 1993, 27 de mayo de 1993, 31 de diciembre de 1997, 12 de junio de 1999, 21 de noviembre de 2005, 9 de febrero de 2006 y 22 de junio de 2007 entre otras.
Como señala la STS de 26 de junio de 2007, la aplicación del art. 28 LCA exige acreditar los presupuestos establecidos en el mentado precepto, a saber: a) captación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente; b) que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, lo que ha sido ponderado por la jurisprudencia como un pronóstico razonable de aprovechamiento económico (SSTS entre otras, 9 febrero y 29 septiembre 2006), y, c) que la compensación resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran".



La equidad es, así, un elemento de interpretación y de aplicación (SSTS 30 de diciembre de 1993, 29 de mayo de 1989, 5 y 14 de mayo y 6 de julio de 1993, 29 de junio de 2007 etc.) de notoria influencia en la decisión cuando, como ocurre en el caso, la propia norma ordena que se tenga en cuenta. En similar sentido la STS de 6 de noviembre de 2012, tiene en cuenta la aportación de nuevos clientes, su potencial aprovechamiento por el concedente y que la compensación resulte equitativa por las circunstancias concurrentes.
En definitiva, las operaciones llevadas a cabo por el agente es preciso que hayan generado un activo común, un elemento del fondo de comercio, lo que justifica, como el precepto dice, que los nuevos clientes se han "aportado".
El incremento (sensible, perceptible, notable) de las operaciones es aumento de valor de la propia cartera. En ambos casos, el empresario, al final de la relación, recibe un valor, fruto de la actividad del agente o del distribuidor, que no ha retribuido mediante las comisiones o que no ha sido compensado, que determina el nacimiento del derecho indemnizatorio a su favor.
En resumen, como explica la STS 25 de mayo de 2007: "Esta es la interpretación de la norma que ha venido predominando en la jurisprudencia, como puede verse, entre otras, en las Sentencias de 9 de febrero, 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006, 23 de junio de 2005, y las que allí se citan. La primera de las citadas señalaba que "la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte (SSTS de 26 de julio de 2000, 3 de mayo de 2002) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor (SSTS de 30 de octubre de 2000, 16 y 23 de diciembre de 2002) y la concesión de la indemnización requiere la acreditación del incremento de compradores o usuarios habituales (SSTS de 19 de noviembre de 2003) y no se produce automáticamente o por el simple hecho de la extinción del contrato, pues "requiere una apreciación meramente potencial (SSTS de 21 de noviembre de 2005) sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela (Sentencias de 7 de abril de 2003, 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005)". A lo que añade la de 23 de junio de 2005 que "no puede presumirse sin más el aserto, incumbiendo el onus probandi al agente que lo sostiene (SSTS 26 de julio de 2000, 31 de octubre de 2001, 28 de enero, 18 de marzo y 3 de octubre de 2002, 19 de noviembre de 2003, 10 de febrero, 26 de abril, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004, etc". En lo que coincide entre otras, la Sentencia de 27 de noviembre de 2006 ".
Las dudas al respecto pesan en contra del agente que reclama la indemnización, dado que, como recuerda la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 1392/2007, de 15 de enero de 2008, y reiteran otras posteriores (entre otras, Sentencias 652/2008, de 9 de julio, recurso núm. 2343/2001; núm. 904/2008, de 15 de octubre, recurso núm. 2789/2002; núm. 28/2009, de 21 de enero, recurso núm. 2815/2002 y 692/2013 de 7 de noviembre, en recurso 1879/2011, es el demandante, que pretenda esta indemnización por clientela, quien debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente.
Conviene advertir también -como señala la STS de 31 de mayo de 2012 - que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA: "la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior". Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3.
Conforme al art. 3.2 CC, "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita". En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la extinción de un contrato de agencia.

Señalar, por último, que la jurisprudencia, recogida en las SSTS 289/2009, de 5 de mayo 662/2012, de 12 de noviembre y 569/2013 de 8 de cotubre, entiende que "el art. 1106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (sentencia 175/2009, de 16 de marzo), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (sentencia 274/2008, de 21 de abril)". La existencia del perjuicio por este concepto debe "ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso" (sentencias 289/2009, de 5 de mayo; 274/2008, de 21 de abril; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 67/2005, de 4 de febrero, 631/2007, de 31 de mayo, 977/2007, de 18 de septiembre). 

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