Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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QUINTO. Decisión de la Sala.
1. Conforme autoriza la doctrina de la Sala se va a ofrecer una respuesta
conjunta a los tres motivos por la íntima interrelación que tienen entre si, ya
que, desde diferentes ángulos plantean una sola cuestión, a saber, si se ha
respetado el interés de la menor a la hora de decidir sobre la guarda y
custodia compartida de la misma.
2. Se ha de partir (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013) de que el
régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable,
señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre
de 2014, Rc. 164/2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que
se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse
normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de
crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la
guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que
la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre)
3. Asumiendo ese principio se ha de enmarcar lo declarado por la Sala sobre
el sistema de custodia compartida cuando afirma (SSTS de 25 de abril, 22 de
octubre, 30 de octubre, 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015, entre
otras) que "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará
cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de
la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven."
Se pretende aproximar este régimen al modelo existente
antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la
posibilidad de "seguir" ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo
y crecimiento de los hijos.
4. A partir de tales consideraciones ha de examinarse si la sentencia
recurrida infringe la doctrina de la Sala, bien entendido, como dice la
sentencia de 7 de junio de 2013 que "la revisión en casación de los casos
de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado
incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de
los hechos probados en la sentencia que se recurre", pues "el fin
último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable
resulte para el menor en interés de éste" (SSTS 9 de marzo de 2012 y 27 de
abril de 2012). Lo que no es posible es convertir el recurso de casación en una
tercera instancia.
5. Para la adecuada respuesta a la anterior interrogante han de valorarse los
criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia
compartida y que han sido recogidos por esta Sala. En la sentencia de 8 de
octubre de 2009, Rc. 147/2006, reiterada por otras posteriores (STS 25 de
noviembre de 2013, Rc. 2637/2012 entre otras) se señaló que: [...] el Código
español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en
cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para
justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre
los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la
guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la
conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de
los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el
cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos
y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que
convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la
ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y
otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia
que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven".
Naturalmente estos criterios deben atender, según ya se
ha indicado, a la protección del interés del menor, interpretándose el artículo
92 con esa finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser
revisada si se acredita un cambio de la situación de hecho y nuevas
circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se
había acordado en un momento anterior.
6. La Sala, aplicando la doctrina que antecede, no aprecia que la sentencia
recurrida, que hace suya la de primera instancia salvo en lo que la contradiga,
haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y
custodia compartida: (i) Reconoce como guía para decidir sobre la medida en
cuestión, al igual que la Sala, el interés y beneficio de la hija menor, con
cita de la legislación nacional e internacional que le sirve de apoyo; (ii)
Valora la práctica anterior de los progenitores, y difícilmente se puede
aproximar este régimen al existente antes de la ruptura, ya que el recurrente
provocó esta última en pleno embarazo de la esposa, por lo que la menor no va a
retomar el modelo sino que sería iniciarlo "ex novo"; (iii) En cuanto
al deseo de la menor se concluye, tras su exploración, que se siente cómoda con
ambos progenitores pero que le gusta como vive actualmente, deseando seguir
viviendo con su madre, con quien siempre lo ha hecho, pues cuando se separaron
sus padres "ella estaba en la tripa de su mamá"; (iv) En esas
condiciones vive cómoda y con estabilidad, de forma estable y saludable, y
totalmente adaptada; (v) A pesar de la insistencia de la parte recurrente las
relaciones entre los padres no es la ratio decidendi de la sentencia,
pues no son buenas pero no constan incidencias relevantes relacionadas con la
menor y eso justifica que no se ponga el acento en tales relaciones sino en el
beneficio de la menor por todas las circunstancias anteriores y presentes de su
entorno, ya expuestas.
Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc.
1359/2013 recuerda que: "Esta Sala debe declarar que la custodia
compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista
una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que
beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la
ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de
referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."
Pero también lo es que en el supuesto examinado no existe
esa especial conflictividad; por lo que el interés de la menor no se vería
perjudicado por concurrir la misma, en contra de lo que ha parecido entender el
recurrente, sino por las otras circunstancias recogidas por las sentencias de
las instancias.
Los motivos deben desestimarse.
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