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domingo, 30 de agosto de 2015

Procesal Penal. Constitucional. Secreto de las comunicaciones. Motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica. Necesidad y proporcionalidad: este medio excepcional de investigación requiere una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Delimitación subjetiva de la medida. Forma de conocimiento por la Policía del numero telefónico de la persona investigada. No caben nulidades presuntas ni presumir su actuación ilegítima o irregular. La entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial aunque su incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones es menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO: (...) Como hemos recordado en SSTS. 209/2014 de 20.3, 233/2014 de 25.3, 285/2014 de 8.4, 425/2014 de 28.5, 499/2014 de 17.6, k 689/2014 de 21.10, el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia), "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".
Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.



La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación (artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.
En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.
En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.
En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.
Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4, 197/2009 de 28.9, y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2, 821/2012 de 31.10, 629/2011 de 23.6, 628/2010 de 1.7, que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).
En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009 de 28 de septiembre; 5/2010 de 7 de abril).
A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 261/2005, de 24 de octubre).
Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo: 49/1999, de 5 de abril; 167/2002, de 18 de septiembre; STC 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo).
En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.
Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".
Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.
Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica (STS. 4.3.99).
SEGUNDO: 1. En el caso que se analiza en el oficio policial de 27 de octubre de 2011, que comienza con la descripción de los hechos delictivos de los que fueron víctimas Victorino Jenaro y Veronica Silvia, se expone que se trató de localizar huellas dactilares en distintos objetos que según las víctimas los asaltantes habían tocado sin guantes, habiéndose identificado en un vaso de cristal la huella de Leon Victorino, del que se aportan sus restantes datos de identificación, señalándose que tiene domicilio desconocido. Para confirmar este indicio, la policía realizó una composición con fotografías de personas con características semejantes a las del sospechoso, que le fueron mostradas a Victorino Jenaro, quien le reconoció como uno de los atracadores (se aporta con el oficio copia de las fotografías mostradas y del reconocimiento efectuado por la víctima). Se completa la información señalando que Leon Victorino cumplió condena en el Centro Penitenciario Can Briñas, que finalizó el 8 de enero de 2010, constándole 16 antecedentes policiales por delitos de agresión sexual, lesiones, contra la salud pública, robo con violencia e intimidación y estafas. Los Mossos d'Esquadra concluyen que se trata de un robo cometido con cierta especialización, puesto que es más que probable que los autores dispusieran de información previa de las víctimas, ya que conocían la existencia de una caja fuerte en la que guardaba dinero, los asaltantes relataron a la víctima la rutina que había seguido ese día, lo que hace suponer que había sido vigilado y seguido, los asaltantes habían mostrado una cierta profesionalidad, al haber desempeñado su papel de policías con bastante verosimilitud y a juicio de las víctimas las armas que utilizaron eran reales, lo que presupone un cierto grado de intendencia y preparación. Y justifican la necesidad de la medida argumentando que por lo expuesto anteriormente, para poder identificar al resto de los autores, para recuperar los efectos sustraídos (dinero y turismo), para localizar las armas utilizadas, se solicita la intervención telefónica del número perteneciente a Leon Victorino, por considerar que es la única vía de investigación posible.
En definitiva se aportan sólidos indicios que permiten sospechar fundadamente que uno de los autores es Leon Victorino, persona con numerosos antecedentes policiales y del que se desconoce su paradero. Se trataba de investigar un hecho en el que las víctimas son abordadas en el garaje del domicilio por tres personas, siendo uno de ellos Leon Victorino, que haciéndose pasar por policías y llevando dos ellos pistolas con apariencia de reales, les manifestaron que tenían conocimiento por un soplo que Victorino Jenaro tenia droga en su casa, tras lo cual les maniataron con una bridas y les subieron a la vivienda, donde con las llaves que habían quitado a Victorino Jenaro registraron la caja fuerte, apoderándose de 8.000 euros y de 2.000 euros más que éste tenía consigo, así como de su vehículo.
En el apartado primero del auto de 31 de octubre de 2011 se hace constar que los Mossos d'Esquadra, Grupo de Robos con Violencia, solicitaron la intervención telefónicas a fin de poder obtener la información precisa en relación con un presunto delito de robo, tal y como consta en el oficio entregado y como expusieron verbalmente. En el razonamiento jurídico único se expone "las razones expuestas anteriormente tanto por escrito como verbalmente y que se refieren, hacen necesaria la adopción de una medida limitativa de derechos tan extraordinaria como lo es la intervención del número de teléfono..., ya que la intervención del mismo se puede venir a obtener el descubrimiento o la comprobación de un delito en relación con robo, esencial para esta causa".
De lo anterior se desprende, en contra de lo sustentado en el motivo que el auto de intervención no diCe la información verbal era distinta de la expuesta en el oficio policial, sino que esta información escritA fue también expuesta verbalmente cuando se entregó el oficio solicitando la intervención, siendo, en todo caso, los datos consignados en el oficio suficientes para acordar referida intervención.
Asimismo en el oficio y en el auto de intervención se destaca el fin de la medida: la investigación de la identidad de los otros dos autores de los hechos delictivos, dado que no concurren vestigios de vías de otra índole que permitan hacer avanzar la investigación con alguna posibilidad de existo.
2. En cuanto a la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.
Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.
En tal sentido, se ha pronunciado expresamente el TEDH en dos sentencias de 24.9.90 (casos Kruslin y Hurvig), condenando a Francia por no disponer su legislación de un catálogo de graves infracciones penales que toleren esta medida, al modo de Alemania, Italia, etc.... y en tanto no cumpla el legislador español esta exigencia dimanante del art. 8 CEDH. habrá de autolimitarse por vía interpretativa, todo órgano instructor, siguiendo por analogía "in bonem partem" lo previsto en el art. 503 LECrim. respecto a la prisión preventiva. Para valorar la gravedad no sólo, se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS. 26.5.97, 23.11.98, 1263/2004 de 2.11). Incluso se ha sostenido que podría acudirse a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS. 8.7.2000).
En el caso presente -en el auto de 31.10.2011 la proporcionalidad está implícita en el propio delito investigado- robo con violencia en casa habitada, art. 242.2, con una penalidad de 3 años y 6 meses a 5 años prisión -siendo la intervención, por ello, proporcionada a la gravedad de los hechos- delito por cierto incluido en el art. 282 bis 4 -c) entre los que posibilitan el uso del agente encubierto.
3. En relación al cumplimiento de la delimitación subjetiva de la medida en reciente STS. 23/2015 de 4.2, hemos dicho como la STC. 150/2006 de 22.5, puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido (STC 171/99 de 27-9; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".
Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".
Insistiéndose en la reciente STS. 877/2014 de 22.12, en que no es exigencia de la validez de la intervención la previa identificación del titular un número de teléfono que luego resulta intervenido. En efecto, de la jurisprudencia constitucional "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas". (SSTS n° 712/2012, de 26 de septiembre, 751/2012, de 28 de septiembre, 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo). Aun así, hay que recalcar que precisamente los seguimientos se efectuaron no sólo para verificar la concordancia entre el contenido de la conversación y la posterior conducta de los investigados, sino también para proceder a la identificación de aquellos interlocutores hasta entonces desconocidos.
Por tanto el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido admitido en numerosas resoluciones de esta Sala y del Tribunal Constitucional (SSTC 299/2000, 11 de diciembre; 17/2001, 19 de enero; 136/2006, 8 de mayo; y SSTS 463/2005, 13 de abril; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre; 712/2012 de 26 de junio; 503/2013 de 19 de junio).
En cuanto a la posibilidad de que los funcionarios policiales hubieran tenido conocimiento de forma ilícita del número telefónico de la persona investigada, tal cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia SSTS. 362/2011 de 6.5, 83/2013 de 13.2, 773/2013 de 22.10, 253/2014 de 25.3, que ha destacado, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.
Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.
En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ. con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.
En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.
En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5, 940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:
"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".
Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.
No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".
La STS 492/2010, de 18 de Mayo, realiza un recorrido de la doctrina jurisprudencia' señalando que no existe una presunción de ilicitud en la obtención por la Policía de los números de teléfono de los que se solicita la intervención. Se expresa la sentencia en los siguientes términos: "Sobre este concreto particular, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1344/2009, de 16 de diciembre, que los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. 'Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero, se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo".
4. Por último en cuanto a las denuncias de encontrarse las diligencias previas 4143/2011 incoadas por el delito de robo con intimidación en casa habitada sobreseídas por falta de autor conocido y no haberse dictado auto de reapertura cuando se recibió la solicitud de intervención telefónica, y no haber autorizado expresamente el auto de 31.10.2011 la remisión de los datos asociados a la línea telefónica, la sentencia recurrida analiza ambas denuncias con argumentos que deben ser asumidos.
La primera no deja de ser una mera irregularidad formal sin trascendencia alguna, en cuanto el auto acordando la intervención telefónica implica de facto la reapertura de las diligencias.
Y en cuanto a la segunda ciertamente el auto de 31.10.2011 en su parte dispositiva no contiene autorización para que las operadoras facilitaran los datos asociados a la línea de teléfono intervenida, pero tal petición si se hace en la solicitud policial y en el oficio posterior remitido por el Juzgado a la compañía telefónica consta que en el auto se acordó la intervención del mismo de teléfono y el trafico de llamadas asociadas a esa línea (folio 36) por lo que la deducción de que la ausencia de esta autorización en el auto se debió a un error material, subsanado en el oficio remisorio y los posteriores autos de intervenciones telefónicas en lo que sí se autorizó la aportación de los datos asociados a la línea, sin olvidar que respecto a la obtención de listados del tráfico telefónico, llamadas efectuadas y recibidas de un teléfono, en STS 513/2010 de 2-6 y 707/2009 de 22-6 se ha recogido la doctrina del TC sobre esta modalidad de limitación del secreto de las comunicaciones y los matices que presenta con respecto a otras injerencias de mayor calado en el referido derecho fundamental.
En la STC. 123/2002 de 20.5, con motivo de cuestionarse la aportación de un listado de llamadas telefónicas que había sido autorizado mediante una mera providencia judicial sin la debida motivación, el Tribunal Constitucional comienza recordando que el TEDH en el caso Malone, reconoció que el sistema del recuento es por naturaleza distinto a la interceptación de las comunicaciones, pues puede tener una finalidad lícita como es la comprobación de la exactitud de los cargos que se exigen a los abonados, examinar sus reclamaciones o descubrir posibles abusos, mientras que la interceptación de las comunicaciones no es deseable ni lícita en una sociedad democrática y también dejó afirmado que la utilización de los datos obtenidos por el recurrente puede plantear problemas en relación con el art. 8 TEDH ya que "en los registros así efectuados se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8".
Continua argumentando la STC 123/2002 que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas "garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico etc...- de la misma.
Por ello -dice el Tribunal Constitucional- la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
La aplicación de la doctrina expuesta -prosigue razonando la referida sentencia- conduce a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión.
Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes.
El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo.
Ahora bien -matiza la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2006 de 30.1 - aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las "escuchas telefónicas", siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.
A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.
Esa doctrina del Tribunal Constitucional ya ha sido aplicada en algunos precedentes de esta Sala de Casación, especialmente en la sentencia 889/2004, de 9 de julio, en la que después de explicar que el "recuento" consiste en el uso de un instrumento -un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada, ha admitido la aplicación de ese procedimiento de obtención de datos en virtud de una resolución judicial que reviste la forma de providencia, integrada a su vez en los hechos indiciarios que contiene la solicitud policial de la adopción de la medida, argumentando la Sala con base en la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

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