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domingo, 6 de septiembre de 2015

Derecho laboral. La responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Alcance de la obligación empresarial del deber de vigilancia de la salud. Sujetos responsables. Doctrina general sobre el cálculo de la indemnización.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona-Iruña de 18 de marzo de 2015 (Dª. Isabel María Olabarri Santos).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEXTO.- De la responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales
Tradicionalmente se venía exigiendo para que resultara admisible la reclamación de indemnización de daños y perjuicios que se acreditara no sólo la realidad del daño sino también la existencia de una culpa declarada en el empresario, y también determinar exactamente la medida de la culpa y la relación de causalidad que une a dicha culpa con el daño que se alega; relación que jurisprudencialmente se construía bajo el principio de la "causa adecuada", por la que se imponía la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente fáctico que definía el grado de la culpa se presentaba como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que «el cómo y el por qué» se produjo éste «constituyen también elementos definitorios del contenido de aquella relación causal». Se definía la responsabilidad civil del empresario por el AT como una «responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» (SSTS 02/02/1998, 18/10/99 o 07/02/03).
Esta doctrina ha ido evolucionando y se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (SSTS 18/07/08-rcud 2277/07 -, 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09-rcud 4501/07 -). Como señala la STS de 30 de junio de 2010, esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»]. Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes.



Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.
El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» (STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada). Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.
No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores (art. 14.1 LPRL). La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.
Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].
Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido (art. 16.3 LPRL).
Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.
En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor].
Esta doctrina del TS se ve confirmada por la redacción del art. 96.2 LRJS, que regula la carga de la prueba en casos de en accidentes de trabajo, en los siguientes términos: En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. Este precepto viene a plasmar legalmente la doctrina del TS, de forma que en procesos como el presente se produce una cierta inversión de la carga de la prueba por cuanto el trabajador deberá probar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia del daño y su cuantificación, pero serán los deudores de seguridad los que tendrán que acreditar el cumplimiento del normativa de prevención de riesgos laborales o la ruptura del nexo causal y, en caso de no hacerlo, a ellos perjudicará la falta prueba.
SÉPTIMO.- Alcance de la obligación empresarial del deber de vigilancia de la salud
La LPRL establece que la vigilancia de la salud constituye un deber del empresario al señalar que «el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud» (Art. 22.1 LPRL). El empresario deberá organizar los medios necesarios para dar cumplimiento a dicha obligación, así como sufragar los gastos, directos e indirectos, que le ocasione (art. 14.5 LPRL), sin que pueda suponer coste alguno para el trabajador. El control deberá efectuase por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada (art. 22.6 LPRL). No es posible que el empresario practique por sus propios medios la vigilancia médica, sino que dicha actividad deberá «cubrirse mediante el recurso a alguna de las restantes modalidades de organización preventiva previstas en este capítulo» (Art. 11.2 Reglamento de Servicios de Prevención Real Decreto 39/1997, de 17 de enero), esto es, servicios de prevención propios o externos, que «deberán contar con un médico especialista en Medicina del Trabajo o diplomado en Medicina de Empresa y un ATS/DUE de empresa, sin perjuicio de la participación de otros profesionales sanitarios con competencia técnica, formación y capacidad acreditada» (art. 37.3 a) RSP).
En cuanto al contenido de la vigilancia de la salud, la misma debe realizarse "en función de los riesgos inherentes al trabajo" (art.22.1 LPRL). La actividad sanitaria en materia de vigilancia de la salud deberá abarcar, en las condiciones fijadas por el art. 22 LPRL: 1º Una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud; 2º Una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores y; 3º Una vigilancia de la salud a intervalos periódicos.
La vigilancia de la salud estará sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador (art. 37.3 c) RSP), añadiéndose que el Ministerio de Sanidad y Consumo y las Comunidades Autónomas, oídas las sociedades científicas competentes, y de acuerdo con lo establecido en la Ley General de Sanidad en materia de participación de los agentes sociales, establecerán la periodicidad y contenidos específicos de cada caso. Los exámenes de salud incluirán, en todo caso una historia clínico- laboral, en la que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las condiciones de trabajo, y las medidas de prevención adoptadas. Deberá constar igualmente, en caso de disponerse de ello, una descripción de los anteriores puestos de trabajo, riesgos presentes en los mismos, y tiempo de permanencia para cada uno de ellos.
Tal y como se recoge en la Presentación del Protocolo de vigilancia Sanitaria Específica por Neumonitis por hipersensibilidad alérgica o alveolitis alérgica extrínseca, el nuevo marco normativo en materia de prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y normas de desarrollo) supone, entre otras cuestiones, que debe cambiar radicalmente la práctica de los reconocimientos médicos que se realizan a las y los trabajadores. De ser exámenes médicos inespecíficos, cercanos a los clásicos chequeos o cribados de carácter preventivo general, deben pasar a ser periódicos, específicos frente a los riesgos derivados del trabajo, con el consentimiento informado del trabajador, y no deben ser utilizados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. Además de reconocer el derecho de todos los trabajadores a la vigilancia periódica de su salud, incluso prolongándola más allá de la finalización de la relación laboral en algunos supuestos, la ley encomienda a las administraciones sanitarias la tarea de dar homogeneidad y coherencia a los objetivos y contenidos de la vigilancia de la salud, mediante la elaboración de protocolos y guías de actuación, con la mirada puesta en implantar un modelo de vigilancia de la salud en el trabajo que sea eficaz para la prevención.
El poder contar con criterios uniformes basados en la evidencia científica y la experiencia profesional de los participantes en los grupos de trabajo constituidos para su elaboración, permitirá alcanzar los objetivos de prevención de la enfermedad y promoción de la salud de las y los trabajadores.
OCTAVO.- De la vigilancia de la salud con respecto al trabajador fallecido
Debe resolverse si existe culpa en la actuación de la empresa y/o del servicio de prevención en la falta de detección de la enfermedad profesional.
A la vista de las pruebas practicadas no ha quedado acreditada la existencia de una actuación culpable por parte de la empresa en el desarrollo de la enfermedad profesional o su falta de detección temprana. En este sentido, la empresa había realizado la oportuna evaluación de riesgos laborales y había implementado las actuaciones preventivas que se le habían indicado; había dado información y formación al trabajador; le había entregado los equipos de protección individual, incluidas las mascarillas protectoras; se había constituido el comité de seguridad y salud y se celebraban las pertinentes reuniones; el trabajador siempre había sido declarado como apto por el Servicio de Prevención y no había causado ningún proceso de incapacidad temporal salvo uno por gripe en enero de 2007 y el que provocó su fallecimiento. En el acto del juicio oral quedó acreditado que el trabajador sufría accesos de tos y que eso era conocido por los encargados y por el responsable de prevención, pero la empresa le remitió al servicio médico, que en todos los casos le declaró como apto sin limitaciones por lo que la empresa no pudo adoptar más medidas preventivas al no haber sido advertido de las limitaciones por el servicio de prevención. Por ello no ha quedado acreditado la existencia de un incumplimiento empresarial en esta materia sin perjuicio de la responsabilidad empresarial ex art. 14 LPRL.
En cuanto al Servicio de Prevención, obran en autos los informes de los reconocimientos periódicos realizados al trabajador. Como primer incumplimiento destaca que al demandante no se le aplicó el protocolo de vigilancia sanitaria específica por neumonitis por hipersensibilidad o alveolitis alérgica extrínseca salvo en el reconocimiento del año 2005; este protocolo no se aplicó ni con anterioridad ni con posterioridad.
Esto ya constituye un incumplimiento relevante en materia preventiva, ya que, tal y como se ha indicado, la vigilancia de la salud debe realizarse en función de los riesgos inherentes al trabajo (art. 22.1 LPRL) y está sometida a protocolos específicos de acuerdo con los factores de riesgo a los que está expuesto el trabajador (art. 37.3 c) RSP). En el presente caso se debió haber aplicado el citado protocolo de vigilancia sanitaria específica en el primer reconocimiento del año 2002 y de forma periódica, pero solo se le aplicó en el año 2005, desconociéndose por qué no se hizo ni antes ni después, teniendo en cuenta que el demandante no había cambiado de puesto de trabajo o circunstancias laborales. De hecho, ni la testigo ni el perito de Prevención Navarra dieron una justificación razonable del motivo por el que no se aplicó este protocolo, pese a reconocer que el mismo debió aplicarse.
Este incumplimiento es muy relevante ya que, de haberse aplicado el protocolo, se hubiera podido detectar tempranamente la enfermedad y evitar su progresión teniendo en cuenta que, tal y como establece el protocolo, el tratamiento más eficaz es el preventivo ya que una vez establecida la enfermedad crónica con fibrosis poco se puede hacer en el aspecto terapéutico. El apartado 2.4 del protocolo señala que en las formas crónicas, la fibrosis pulmonar se hace progresiva, difusa e irreversible, la clínica presente en las formas agudas se mantiene, asociándose a debilidad general con una pérdida de peso importante y disnea severa, el patrón respiratorio es restrictivo y además existe un marcado descenso del test de disfunción pulmonar. Lo cierto es que cuando al demandante se le detectó la enfermedad la enfermedad ya era crónica y se había desarrollado fibrosis pulmonar. El perito propuesto por el servicio de prevención argumentó que se trata de una enfermedad difícil de diagnosticar, lo que también se recoge en el informe del Instituto Navarro de Salud Laboral. Precisamente por ello el hecho de no haber aplicado el protocolo de vigilancia sanitaria específica es especialmente relevante.
Pero es que incluso cuando se aplicó el protocolo tampoco se hizo correctamente. Así, en el año 2005 se practicó una espirometría al demandante en la que se observó un valor de capacidad vital forzada menor al 80%. El protocolo indica que en caso de objetivarse patología respiratoria en el trabajador, se le derivará para su estudio completo y valoración por especialista de alergología, quien decidirá qué tipo de pruebas complementarias es preciso realizar y qué tratamiento es el más adecuado; se apartará al trabajador de la fuente de exposición y el servicio de prevención deberá implantar medidas de información y formación de los trabajadores a fin de minimizar el riesgo detectado. En este caso, pese a que el resultado de la espirometría era patológico, no sólo no se le remitió al especialista de alergología ni se adoptó ninguna medida preventiva, sino que ni siquiera se le indicó que acudiera al médico de atención primaria.
La representación del servicio de prevención alega que el trabajador no les dio la información adecuada y no les entregó copia del informe del Servicio Navarro de Salud del año 2001. Ello en principio no es relevante ya que el protocolo se debió aplicar en cualquier caso, independientemente de los antecedentes del trabajador.
En todo caso y aunque no consta que el demandante entregara copia de este informe, sí que informó de sus antecedentes personales, ya que en todos los informes médicos se hace constar como antecedentes personales de interés una broncopatía infecciosa y es el Servicio de Prevención el que tiene que valorar la relevancia de esos antecedentes y realizar la anamnesis de forma adecuada.
Por ello, se entiende que el no haber aplicado el protocolo de vigilancia sanitaria específica de neumonitis por hipersensibilidad o alveolitis alérgica extrínseca salvo en una ocasión y de forma incompleta constituye un incumplimiento de la normativa indicada (art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y art. 37 del Reglamento de Servicios de Prevención) que guarda relación con el fallecimiento del trabajador ya que si se hubiera aplicado el protocolo se hubiera podido diagnosticar la enfermedad y adoptar las medidas preventivas adecuadas. Al no haberse hecho el trabajador continuó prestando servicios en una situación de riesgo hasta que la enfermedad se hizo crónica y desarrolló fibrosis pulmonar.
Aun así, se estima que también existen otros incumplimientos relevantes en materia de vigilancia de la salud. Así, en cuanto a las espirometrías, en el año 2002 y 2003 no fueron valorables por técnica defectuosa del trabajador; pese a ello en el año 2004 no se le practicó espirometría; en el año 2005 se realizó la espirometría que informó de un valor de capacidad vital forzada menor al 80%; pese a ello no se le practicaron nuevas espirometrías en los años 2006 y 2007.
Esto también se considera un incumplimiento relevante ya que de haberse practicado la espirometría en el año 2006 se podría haber comprobado la evolución de la enfermedad, que necesariamente tenía que haberse producido. En el año 2007 el trabajador ya presentaba fibrosis pulmonar y el perito en el acto del juicio oral indicó que la fibrosis necesita para desarrollarse por lo menos un año. Si en el año 2006 se le hubiera practicado la espirometría se hubiera podido detectar la progresión de la enfermedad y haber practicado las demás pruebas complementarias para su correcto diagnostico. También resulta relevante que la espirometría no se realizara en el año 2007. Es cierto que en ese momento el demandante tenía clínica aguda, que se atribuyó a un catarro, pero no se suspendió el reconocimiento médico para realizarlo en otro momento sino que se dio por concluido y se declaró al trabajador "apto sin limitaciones" cuando la enfermedad se encontraba muy avanzada, en estadio crónico, con fibrosis pulmonar y provocó su fallecimiento al poco tiempo.
El perito insistió en que la espirometría no es suficiente para diagnosticar la enfermedad pero lo cierto es que sí revela un problema pulmonar. De haberse constatado el patrón restrictivo, podrían haberse practicado otras pruebas (radiografía de tórax, el TAC o la biopsia transbronquial) que sí hubieran sido válidas para diagnosticar la enfermedad. Al no haberse realizado las espirometrías ni haberse valorado correctamente sus resultados, no se practicaron pruebas complementarias.
Por todo ello se estima que ha existido un incumplimiento de la normativa en materia de vigilancia de la salud que guarda relación de causalidad con el desarrollo de la enfermedad del trabajador y finalmente con su fallecimiento, ya que de haberse detectado tempranamente se hubieran podido adoptar medidas preventivas y evitar la progresión de la enfermedad. Al no haberse hecho así el trabajador continuó prestando servicios en condiciones adversas para su salud, no se adoptaron medidas preventivas y no recibió ningún tratamiento médico hasta que la enfermedad se encontraba muy avanzada, tratamiento que precisamente le produjo la situación de inmunodepresión que fue determinante para la infección por legionella.
NOVENO.- De la infección por legionelosis
Debe examinarse seguidamente si las partes tienen alguna responsabilidad por la infección por legiónella: la empresa por no haber adoptado medidas preventivas suficientes y el Servicio de Prevención por no haber incluido este riesgo en la evaluación de riesgos.
A este respecto resulta determinante el informe elaborado por el Instituto de Salud Pública del Servicio Navarro de Salud de fecha 14 de agosto de 2007. El informe es contundente en el sentido de declarar que en la granja existían instalaciones potencialmente transmisoras de legionelosis según el art. 2 de Real Decreto 865/2003, de 4 de julio: concretamente redes internas de agua fría, lanzas de agua a presión y enfriadores evaporativos. En el informe se detectan los siguientes incumplimientos: el abastecimiento de agua fría de consumo se realizaba desde una captación propia de un manantial sin autorización de caudal del organismo de cuenca correspondiente; algunos de los controles de temperatura del agua caliente sanitaria efectuados el día de la visita no alcanzaron los valores establecidos en Real Decreto 865/2003, de 4 de julio; los enfriadores evaporativos tenían desperfectos en el relleno y suciedad generalizada porque no llevaban ningún tipo de mantenimiento; no se realizaban las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario que se deben realizar en las instalaciones de riesgo con las que contaba la Granja. Por ese motivo, el informe detalló las medidas que se tenían que tomar en cuanto a la red interna de agua, enfriadores evaporativos y programa y registro de las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario y se indicó que la empresa debía disponer de un servicio externo o propio que realizara las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario.
Este informe revela que la empresa incumplió la normativa contenida en el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, que no afecta sólo a centros sanitarios, hoteles u otro tipo de edificios, como indicó la empresa, sino a todas las instalaciones que utilizan agua en su funcionamiento, produzcan aerosoles y se encuentren ubicadas en el interior o exterior de edificios de uso colectivo, instalaciones industriales o medios de transporte que puedan ser susceptibles de convertirse en focos para la propagación de la enfermedad, durante su funcionamiento, pruebas de servicio o mantenimiento (art. 2), quedando excluidas del ámbito de aplicación únicamente las instalaciones ubicadas en edificios dedicados al uso exclusivo de vivienda, y siendo responsables del cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto los titulares de las instalaciones, responsabilidad de la que no quedan exentos por la contratación de un servicio de mantenimiento externo (art. 4).
En consecuencia, se estima que existe responsabilidad tanto de la empresa, al amparo de lo establecido en el citado art. 5 del Real Decreto 865/2003, como del Servicio de Prevención que no identificó el riesgo ni planificó la actividad preventiva.
DÉCIMO.- Concreción de los sujetos responsables
En virtud de lo anterior ha quedado acreditado que existen incumplimientos en materia preventiva que guardan relación de causalidad con el fallecimiento del trabajador: Por una parte, no se diagnosticó a tiempo la enfermedad profesional, por lo que no se adoptó ninguna medida preventiva ni se le dio tratamiento médico, lo que provocó la progresión de la enfermedad y aparición de fibrosis pulmonar; Por otra, no se adoptaron las medidas necesarias para prevenir la legionelosis, por lo que el trabajador resultó infectado por dicha bacteria y, teniendo en cuenta lo avanzado de su enfermedad y su estado de inmunodepresión, fue la causa final de su fallecimiento, que en otras circunstancias no se hubiera producido. En consecuencia, debe declararse la responsabilidad solidaria tanto de la empresa empleadora (por los incumplimientos propios y por los del servicio de prevención ex art. 14.4 LPRL) como del Servicio de Prevención (por los incumplimientos detallados en los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno), aplicando para ello la doctrina de la solidaridad impropia desarrollada por la jurisprudencia en materia de responsabilidad civil.
Por el contrario debe absolverse a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Tercero y también a la Compañía Aseguradora, ya que la póliza únicamente cubre la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo y en el presente caso se ha declarado por sentencia firme que la contingencia del fallecimiento es la de enfermedad profesional, riesgo excluido de la póliza.
Se ha alegado la posible concurrencia de culpas por parte de la víctima, pero no se ha identificado qué incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales es imputable al trabajador ni su relación de causalidad con el fallecimiento. Tal y como se ha indicado, es cierto que no consta que el trabajador entregara copia de los informes del año 2001 al Servicio de Prevención, probablemente porque su situación había mejorado y los infiltrados habían desaparecido, pero en todo caso es el Servicio Médico el que debe realizar adecuadamente las anamnesis y solicitar los informes que entienda oportunos. Se podría estimar concurrencia de culpas en el caso de que el trabajador hubiera faltado voluntariamente a alguno de los reconocimientos médicos, se hubiera negado a la práctica de pruebas diagnósticas o hubiera omitido consciente y voluntariamente información, pero en el presente caso el trabajador acudió a todos los reconocimientos médicos que se le ofrecieron y no consta que se negara a dar información ya que, de hecho, constan los antecedentes del año 2001. Es el Servicio Médico el que tenía que haber realizado adecuadamente la anamnesis y no el trabajador, que no tiene los conocimientos técnicos para valorar la relevancia de los riesgos ni de los síntomas que presenta.
UNDÉCIMO.- Doctrina general sobre el cálculo de la indemnización
La doctrina en la materia se resume, en STS de 23/06/2014, de la siguiente forma:
1.- Sistema de responsabilidad empresarial en contingencias profesionales.- Puede ser cuádruple: a) las prestaciones, que suponen responsabilidad objetiva con indemnización tasada, atendidas por las cotizaciones del empresario; b) el recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS, por posible incumplimiento de las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad; c) las mejoras voluntarias de la acción protectora; y d) como cierre del sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC] o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial.
2.- Exigencia de culpa en la responsabilidad contractual.- Aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT/EP], para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.
3.- Competencia del orden social.- Alcanza tanto a la posible responsabilidad civil contractual [por ilícito laboral surgido «dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial»], como cuando se yuxtapone a responsabilidad extracontractual [la relación de trabajo es tan sólo antecedente causal del daño], porque el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural.
4.- Alcance general de la reparación económica.- El trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que «la indemnización procedente deberá ser suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social», sin que pueda exceder del daño o perjuicio sufrido.
5.- Fijación en instancia y posible revisión.- Aunque la fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, pese a todo es fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando aquélla ha aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada.
6.- Categorías básicas a indemnizar.- La exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales].
7.- La «compensatio lucri cum damno ».- Cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.
8.- Reglas generales en la determinación del importe indemnizatorio.-
1.- Justificación vertebrada.- La indemnización debe fijarse de una forma estructurada que permita conocer los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión.
2.- Fuente a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones.- a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.
b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio».Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.
c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta: a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.
b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia [inexistente en los riesgos «circulatorios»] y de los principios de acción preventiva.
3.- No incidencia del recargo por infracción de medidas de seguridad.- Del referido cómputo de las prestaciones - en el cálculo del lucro cesante- ha de excluirse el recargo por infracción de medidas de seguridad, dada su naturaleza esencialmente sancionadora y finalidad preventiva, y porque en caso contrario se desvirtuaría la finalidad pretendida por el art. 123 LGSS.
9.- La concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios en el caso de accidente de trabajo con resultado discapacitante: 1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].- a).- Aplicación del Baremo.- Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.
b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.
2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].- a).- El lucro cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse - generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.
b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].
3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].- a).- El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.
b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender - como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.
4.- Por el fallecimiento: En el caso de fallecimiento del trabajador, la STS de 20 de noviembre de 2014 analiza la aplicación de la Tabla I del Baremo de Accidentes de Circulación (indemnizaciones básicas por muerte incluidos daños morales), en relación con el cambio de doctrina derivado de la anterior STS Pleno de 23 de junio de 2014 sobre la tabla IV Baremo, para concluir: a) que el factor que cuantifica el lucro cesante según los ingresos de la víctima «como renta de sustitución» viene a compensar las retribuciones salariales dejadas de percibir por el fallecimiento del trabajador; y que, b) La Tabla I, como la Tabla IV (ya analizada en la STS Pleno de 23 de junio de 2014), «integra el daño moral, esencialmente, y de las cantidades en ella establecidas no pueden deducirse las prestaciones de muerte y supervivencia (viudedad y orfandad)» por no guardar la necesaria homogeneidad conceptual, ya que compensan bien daño emergente o pérdida patrimonial directa, bien lucro cesante por rentas dejadas de percibir por la persona fallecida y su familia. Por tanto, no procede efectuar la compensación o deducción cuestionada porque, tratándose de pensiones de viudedad y orfandad, precisamente en aplicación de la doctrina rectificada por nuestra reciente sentencia de 23-6-2014, tales prestaciones no guardan la necesaria homogeneidad respecto a la indemnización civil básica por muerte derivada de la Tabla I,.
DUODÉCIMO.- Aplicando la anterior doctrina al presente caso, se entiende que las cantidades reclamadas por los demandantes son ajustadas a derecho, calculadas con arreglo a las tablas contenidas en la resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por las que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultaren de aplicar durante el año 2013, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causadas a las personas en accidente de circulación. La parte demandante ha aplicado las indemnizaciones básicas y el factor de corrección del 25% en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal. Al no aplicarse las tablas vigentes en la actualidad, y según la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, las cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda de conciliación y el interés del art. 576 de la LECv desde la fecha de la sentencia. Las cantidades reclamadas son las siguientes:.- Para su cónyuge Dña. Visitacion: 143.363,93 € (114.691,14 € de indemnización básica y 28.672,79 € de factor de corrección).
.- Dña. Sara: 59.734,96 € (47.787,97 € de indemnización básica y 11.946,99 € por factor de corrección).
.- Dña. Nieves: 23.893,99 € (19.115,19 € de indemnización básica y 4.778,80 € de factor de corrección).
.- Para cada uno de los hijos mayores de 25 años, D. Alexander, D. Esteban, D. Bartolomé y D.
Conrado: 11.946,99 € (9.557,59 € de indemnización básica y 2.389,40 € de factor de corrección).

Tal y como señala la sentencia citada de 20/11/2014, no procede efectuar compensación o deducción alguna con los importes de las pensiones de viudedad y orfandad, ya que se solicita una indemnización por daños morales y tales prestaciones no guardan la necesaria homogeneidad respecto a la indemnización civil básica por muerte derivada de la Tabla I.

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