Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 1 de Pamplona-Iruña de 18 de marzo de 2015 (Dª. Isabel María Olabarri
Santos).
SEXTO.- De la responsabilidad civil por daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa de prevención de
riesgos laborales
Tradicionalmente se venía exigiendo para que resultara
admisible la reclamación de indemnización de daños y perjuicios que se
acreditara no sólo la realidad del daño sino también la existencia de una culpa
declarada en el empresario, y también determinar exactamente la medida de la
culpa y la relación de causalidad que une a dicha culpa con el daño que se
alega; relación que jurisprudencialmente se construía bajo el principio de la
"causa adecuada", por la que se imponía la exigencia de valorar, en
cada caso concreto, si el antecedente fáctico que definía el grado de la culpa
se presentaba como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera
que «el cómo y el por qué» se produjo éste «constituyen también elementos
definitorios del contenido de aquella relación causal». Se definía la
responsabilidad civil del empresario por el AT como una «responsabilidad
subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» (SSTS
02/02/1998, 18/10/99 o 07/02/03).
Esta doctrina ha ido evolucionando y se ha venido
abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose
en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la
responsabilidad objetiva (SSTS 18/07/08-rcud 2277/07 -, 14/07/09 -rcud 3576/08
-; y 23/07/09-rcud 4501/07 -). Como señala la STS de 30 de junio de 2010, esa
oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución
de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado
tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas
aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación
se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las
llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»]. Y esta cualidad
fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad
empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad
extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente
contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina
procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo
coincidentes.
Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala
llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad
necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia
del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración
extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal
del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual,
hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables
sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de
yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más
tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el
contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general,
por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación
de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable
cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.
El punto de partida no puede ser otro que recordar que el
Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como
una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador
«a su integridad física» [ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia
de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y
con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre
], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts.
14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de
protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que
«deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera
que ellas fueran» (STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada). Existiendo, pues,
una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de
la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación
indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las
consecuencias que pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en
mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato
de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su
necesario grado y en la prueba de su concurrencia.
No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su
sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no
son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los
riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su
actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador
-al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el
empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al
trabajador la actividad a desarrollar (art. 20 ET) y en último término está
obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso
frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL),
estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»
de los trabajadores (art. 14.1 LPRL). La deuda de seguridad que al empresario
corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible
responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia
exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.
Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de
destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la
conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor
y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto
en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de
AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto
a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador
acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la
concurrencia de ésta].
Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible],
la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a
evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las
disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts.
14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita
prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y
también porque los imperativos términos con los que el legislador define la
deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad...
en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de
cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4
LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones
o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso
parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen
una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la
producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad
empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia
existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción
preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente
los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo
detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al
empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen
producido (art. 16.3 LPRL).
Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en
responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por
fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del
propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el
empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos
casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa
posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de
seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está
concebida legalmente.
En último término no parece superfluo indicar
expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad
plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión
es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las
argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento
jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos,
pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de
prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder
civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado
las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno
que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar
escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente
actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio
únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción
cuantitativamente mayor].
Esta doctrina del TS se ve confirmada por la redacción
del art. 96.2 LRJS, que regula la carga de la prueba en casos de en accidentes
de trabajo, en los siguientes términos: En los procesos sobre responsabilidades
derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a
los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado
lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el
riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.
No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no
temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o
a la confianza que éste inspira. Este precepto viene a plasmar legalmente la
doctrina del TS, de forma que en procesos como el presente se produce una
cierta inversión de la carga de la prueba por cuanto el trabajador deberá
probar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia del daño y su
cuantificación, pero serán los deudores de seguridad los que tendrán que
acreditar el cumplimiento del normativa de prevención de riesgos laborales o la
ruptura del nexo causal y, en caso de no hacerlo, a ellos perjudicará la falta
prueba.
SÉPTIMO.- Alcance de la obligación empresarial del deber
de vigilancia de la salud
La LPRL establece que la vigilancia de la salud
constituye un deber del empresario al señalar que «el empresario garantizará a
los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud» (Art.
22.1 LPRL). El empresario deberá organizar los medios necesarios para dar
cumplimiento a dicha obligación, así como sufragar los gastos, directos e
indirectos, que le ocasione (art. 14.5 LPRL), sin que pueda suponer coste
alguno para el trabajador. El control deberá efectuase por personal sanitario
con competencia técnica, formación y capacidad acreditada (art. 22.6 LPRL). No
es posible que el empresario practique por sus propios medios la vigilancia
médica, sino que dicha actividad deberá «cubrirse mediante el recurso a alguna
de las restantes modalidades de organización preventiva previstas en este
capítulo» (Art. 11.2 Reglamento de Servicios de Prevención Real Decreto
39/1997, de 17 de enero), esto es, servicios de prevención propios o externos,
que «deberán contar con un médico especialista en Medicina del Trabajo o
diplomado en Medicina de Empresa y un ATS/DUE de empresa, sin perjuicio de la
participación de otros profesionales sanitarios con competencia técnica,
formación y capacidad acreditada» (art. 37.3 a) RSP).
En cuanto al contenido de la vigilancia de la salud, la
misma debe realizarse "en función de los riesgos inherentes al
trabajo" (art.22.1 LPRL). La actividad sanitaria en materia de vigilancia
de la salud deberá abarcar, en las condiciones fijadas por el art. 22 LPRL: 1º
Una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación
al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos
para la salud; 2º Una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden
el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad
de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción
apropiada para proteger a los trabajadores y; 3º Una vigilancia de la salud a
intervalos periódicos.
La vigilancia de la salud estará sometida a protocolos
específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a
los que esté expuesto el trabajador (art. 37.3 c) RSP), añadiéndose que el
Ministerio de Sanidad y Consumo y las Comunidades Autónomas, oídas las
sociedades científicas competentes, y de acuerdo con lo establecido en la Ley
General de Sanidad en materia de participación de los agentes sociales,
establecerán la periodicidad y contenidos específicos de cada caso. Los
exámenes de salud incluirán, en todo caso una historia clínico- laboral, en la
que además de los datos de anamnesis, exploración clínica y control biológico y
estudios complementarios en función de los riesgos inherentes al trabajo, se
hará constar una descripción detallada del puesto de trabajo, el tiempo de
permanencia en el mismo, los riesgos detectados en el análisis de las
condiciones de trabajo, y las medidas de prevención adoptadas. Deberá constar
igualmente, en caso de disponerse de ello, una descripción de los anteriores
puestos de trabajo, riesgos presentes en los mismos, y tiempo de permanencia
para cada uno de ellos.
Tal y como se recoge en la Presentación del Protocolo de
vigilancia Sanitaria Específica por Neumonitis por hipersensibilidad alérgica o
alveolitis alérgica extrínseca, el nuevo marco normativo en materia de
prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y normas de
desarrollo) supone, entre otras cuestiones, que debe cambiar radicalmente la
práctica de los reconocimientos médicos que se realizan a las y los
trabajadores. De ser exámenes médicos inespecíficos, cercanos a los clásicos
chequeos o cribados de carácter preventivo general, deben pasar a ser
periódicos, específicos frente a los riesgos derivados del trabajo, con el
consentimiento informado del trabajador, y no deben ser utilizados con fines
discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. Además de reconocer el derecho
de todos los trabajadores a la vigilancia periódica de su salud, incluso
prolongándola más allá de la finalización de la relación laboral en algunos
supuestos, la ley encomienda a las administraciones sanitarias la tarea de dar
homogeneidad y coherencia a los objetivos y contenidos de la vigilancia de la
salud, mediante la elaboración de protocolos y guías de actuación, con la
mirada puesta en implantar un modelo de vigilancia de la salud en el trabajo
que sea eficaz para la prevención.
El poder contar con criterios uniformes basados en la
evidencia científica y la experiencia profesional de los participantes en los
grupos de trabajo constituidos para su elaboración, permitirá alcanzar los
objetivos de prevención de la enfermedad y promoción de la salud de las y los
trabajadores.
OCTAVO.- De la vigilancia de la salud con respecto al
trabajador fallecido
Debe resolverse si existe culpa en la actuación de la
empresa y/o del servicio de prevención en la falta de detección de la
enfermedad profesional.
A la vista de las pruebas practicadas no ha quedado
acreditada la existencia de una actuación culpable por parte de la empresa en
el desarrollo de la enfermedad profesional o su falta de detección temprana. En
este sentido, la empresa había realizado la oportuna evaluación de riesgos
laborales y había implementado las actuaciones preventivas que se le habían
indicado; había dado información y formación al trabajador; le había entregado
los equipos de protección individual, incluidas las mascarillas protectoras; se
había constituido el comité de seguridad y salud y se celebraban las
pertinentes reuniones; el trabajador siempre había sido declarado como apto por
el Servicio de Prevención y no había causado ningún proceso de incapacidad
temporal salvo uno por gripe en enero de 2007 y el que provocó su
fallecimiento. En el acto del juicio oral quedó acreditado que el trabajador
sufría accesos de tos y que eso era conocido por los encargados y por el
responsable de prevención, pero la empresa le remitió al servicio médico, que
en todos los casos le declaró como apto sin limitaciones por lo que la empresa
no pudo adoptar más medidas preventivas al no haber sido advertido de las
limitaciones por el servicio de prevención. Por ello no ha quedado acreditado
la existencia de un incumplimiento empresarial en esta materia sin perjuicio de
la responsabilidad empresarial ex art. 14 LPRL.
En cuanto al Servicio de Prevención, obran en autos los
informes de los reconocimientos periódicos realizados al trabajador. Como
primer incumplimiento destaca que al demandante no se le aplicó el protocolo de
vigilancia sanitaria específica por neumonitis por hipersensibilidad o
alveolitis alérgica extrínseca salvo en el reconocimiento del año 2005; este
protocolo no se aplicó ni con anterioridad ni con posterioridad.
Esto ya constituye un incumplimiento relevante en materia
preventiva, ya que, tal y como se ha indicado, la vigilancia de la salud debe
realizarse en función de los riesgos inherentes al trabajo (art. 22.1 LPRL) y
está sometida a protocolos específicos de acuerdo con los factores de riesgo a
los que está expuesto el trabajador (art. 37.3 c) RSP). En el presente caso se
debió haber aplicado el citado protocolo de vigilancia sanitaria específica en
el primer reconocimiento del año 2002 y de forma periódica, pero solo se le
aplicó en el año 2005, desconociéndose por qué no se hizo ni antes ni después,
teniendo en cuenta que el demandante no había cambiado de puesto de trabajo o circunstancias
laborales. De hecho, ni la testigo ni el perito de Prevención Navarra dieron
una justificación razonable del motivo por el que no se aplicó este protocolo,
pese a reconocer que el mismo debió aplicarse.
Este incumplimiento es muy relevante ya que, de haberse
aplicado el protocolo, se hubiera podido detectar tempranamente la enfermedad y
evitar su progresión teniendo en cuenta que, tal y como establece el protocolo,
el tratamiento más eficaz es el preventivo ya que una vez establecida la enfermedad
crónica con fibrosis poco se puede hacer en el aspecto terapéutico. El apartado
2.4 del protocolo señala que en las formas crónicas, la fibrosis pulmonar se
hace progresiva, difusa e irreversible, la clínica presente en las formas
agudas se mantiene, asociándose a debilidad general con una pérdida de peso
importante y disnea severa, el patrón respiratorio es restrictivo y además
existe un marcado descenso del test de disfunción pulmonar. Lo cierto es que
cuando al demandante se le detectó la enfermedad la enfermedad ya era crónica y
se había desarrollado fibrosis pulmonar. El perito propuesto por el servicio de
prevención argumentó que se trata de una enfermedad difícil de diagnosticar, lo
que también se recoge en el informe del Instituto Navarro de Salud Laboral.
Precisamente por ello el hecho de no haber aplicado el protocolo de vigilancia
sanitaria específica es especialmente relevante.
Pero es que incluso cuando se aplicó el protocolo tampoco
se hizo correctamente. Así, en el año 2005 se practicó una espirometría al
demandante en la que se observó un valor de capacidad vital forzada menor al
80%. El protocolo indica que en caso de objetivarse patología respiratoria en
el trabajador, se le derivará para su estudio completo y valoración por
especialista de alergología, quien decidirá qué tipo de pruebas complementarias
es preciso realizar y qué tratamiento es el más adecuado; se apartará al
trabajador de la fuente de exposición y el servicio de prevención deberá
implantar medidas de información y formación de los trabajadores a fin de
minimizar el riesgo detectado. En este caso, pese a que el resultado de la
espirometría era patológico, no sólo no se le remitió al especialista de
alergología ni se adoptó ninguna medida preventiva, sino que ni siquiera se le
indicó que acudiera al médico de atención primaria.
La representación del servicio de prevención alega que el
trabajador no les dio la información adecuada y no les entregó copia del
informe del Servicio Navarro de Salud del año 2001. Ello en principio no es
relevante ya que el protocolo se debió aplicar en cualquier caso,
independientemente de los antecedentes del trabajador.
En todo caso y aunque no consta que el demandante
entregara copia de este informe, sí que informó de sus antecedentes personales,
ya que en todos los informes médicos se hace constar como antecedentes
personales de interés una broncopatía infecciosa y es el Servicio de Prevención
el que tiene que valorar la relevancia de esos antecedentes y realizar la
anamnesis de forma adecuada.
Por ello, se entiende que el no haber aplicado el
protocolo de vigilancia sanitaria específica de neumonitis por
hipersensibilidad o alveolitis alérgica extrínseca salvo en una ocasión y de
forma incompleta constituye un incumplimiento de la normativa indicada (art. 22
de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y art. 37 del Reglamento de
Servicios de Prevención) que guarda relación con el fallecimiento del
trabajador ya que si se hubiera aplicado el protocolo se hubiera podido
diagnosticar la enfermedad y adoptar las medidas preventivas adecuadas. Al no
haberse hecho el trabajador continuó prestando servicios en una situación de
riesgo hasta que la enfermedad se hizo crónica y desarrolló fibrosis pulmonar.
Aun así, se estima que también existen otros incumplimientos
relevantes en materia de vigilancia de la salud. Así, en cuanto a las
espirometrías, en el año 2002 y 2003 no fueron valorables por técnica
defectuosa del trabajador; pese a ello en el año 2004 no se le practicó
espirometría; en el año 2005 se realizó la espirometría que informó de un valor
de capacidad vital forzada menor al 80%; pese a ello no se le practicaron
nuevas espirometrías en los años 2006 y 2007.
Esto también se considera un incumplimiento relevante ya
que de haberse practicado la espirometría en el año 2006 se podría haber
comprobado la evolución de la enfermedad, que necesariamente tenía que haberse
producido. En el año 2007 el trabajador ya presentaba fibrosis pulmonar y el
perito en el acto del juicio oral indicó que la fibrosis necesita para
desarrollarse por lo menos un año. Si en el año 2006 se le hubiera practicado
la espirometría se hubiera podido detectar la progresión de la enfermedad y
haber practicado las demás pruebas complementarias para su correcto
diagnostico. También resulta relevante que la espirometría no se realizara en
el año 2007. Es cierto que en ese momento el demandante tenía clínica aguda,
que se atribuyó a un catarro, pero no se suspendió el reconocimiento médico
para realizarlo en otro momento sino que se dio por concluido y se declaró al
trabajador "apto sin limitaciones" cuando la enfermedad se encontraba
muy avanzada, en estadio crónico, con fibrosis pulmonar y provocó su
fallecimiento al poco tiempo.
El perito insistió en que la espirometría no es suficiente
para diagnosticar la enfermedad pero lo cierto es que sí revela un problema
pulmonar. De haberse constatado el patrón restrictivo, podrían haberse
practicado otras pruebas (radiografía de tórax, el TAC o la biopsia
transbronquial) que sí hubieran sido válidas para diagnosticar la enfermedad.
Al no haberse realizado las espirometrías ni haberse valorado correctamente sus
resultados, no se practicaron pruebas complementarias.
Por todo ello se estima que ha existido un incumplimiento
de la normativa en materia de vigilancia de la salud que guarda relación de
causalidad con el desarrollo de la enfermedad del trabajador y finalmente con
su fallecimiento, ya que de haberse detectado tempranamente se hubieran podido
adoptar medidas preventivas y evitar la progresión de la enfermedad. Al no
haberse hecho así el trabajador continuó prestando servicios en condiciones
adversas para su salud, no se adoptaron medidas preventivas y no recibió ningún
tratamiento médico hasta que la enfermedad se encontraba muy avanzada,
tratamiento que precisamente le produjo la situación de inmunodepresión que fue
determinante para la infección por legionella.
NOVENO.- De la infección por legionelosis
Debe examinarse seguidamente si las partes tienen alguna
responsabilidad por la infección por legiónella: la empresa por no haber
adoptado medidas preventivas suficientes y el Servicio de Prevención por no
haber incluido este riesgo en la evaluación de riesgos.
A este respecto resulta determinante el informe elaborado
por el Instituto de Salud Pública del Servicio Navarro de Salud de fecha 14 de
agosto de 2007. El informe es contundente en el sentido de declarar que en la
granja existían instalaciones potencialmente transmisoras de legionelosis según
el art. 2 de Real Decreto 865/2003, de 4 de julio: concretamente redes internas
de agua fría, lanzas de agua a presión y enfriadores evaporativos. En el
informe se detectan los siguientes incumplimientos: el abastecimiento de agua
fría de consumo se realizaba desde una captación propia de un manantial sin
autorización de caudal del organismo de cuenca correspondiente; algunos de los
controles de temperatura del agua caliente sanitaria efectuados el día de la
visita no alcanzaron los valores establecidos en Real Decreto 865/2003, de 4 de
julio; los enfriadores evaporativos tenían desperfectos en el relleno y
suciedad generalizada porque no llevaban ningún tipo de mantenimiento; no se
realizaban las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario que se deben
realizar en las instalaciones de riesgo con las que contaba la Granja. Por ese
motivo, el informe detalló las medidas que se tenían que tomar en cuanto a la
red interna de agua, enfriadores evaporativos y programa y registro de las
operaciones de mantenimiento higiénico sanitario y se indicó que la empresa
debía disponer de un servicio externo o propio que realizara las operaciones de
mantenimiento higiénico sanitario.
Este informe revela que la empresa incumplió la normativa
contenida en el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, que no afecta sólo a
centros sanitarios, hoteles u otro tipo de edificios, como indicó la empresa,
sino a todas las instalaciones que utilizan agua en su funcionamiento,
produzcan aerosoles y se encuentren ubicadas en el interior o exterior de
edificios de uso colectivo, instalaciones industriales o medios de transporte
que puedan ser susceptibles de convertirse en focos para la propagación de la
enfermedad, durante su funcionamiento, pruebas de servicio o mantenimiento
(art. 2), quedando excluidas del ámbito de aplicación únicamente las
instalaciones ubicadas en edificios dedicados al uso exclusivo de vivienda, y
siendo responsables del cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto los
titulares de las instalaciones, responsabilidad de la que no quedan exentos por
la contratación de un servicio de mantenimiento externo (art. 4).
En consecuencia, se estima que existe responsabilidad
tanto de la empresa, al amparo de lo establecido en el citado art. 5 del Real
Decreto 865/2003, como del Servicio de Prevención que no identificó el riesgo
ni planificó la actividad preventiva.
DÉCIMO.- Concreción de los sujetos responsables
En virtud de lo anterior ha quedado acreditado que
existen incumplimientos en materia preventiva que guardan relación de
causalidad con el fallecimiento del trabajador: Por una parte, no se
diagnosticó a tiempo la enfermedad profesional, por lo que no se adoptó ninguna
medida preventiva ni se le dio tratamiento médico, lo que provocó la progresión
de la enfermedad y aparición de fibrosis pulmonar; Por otra, no se adoptaron
las medidas necesarias para prevenir la legionelosis, por lo que el trabajador
resultó infectado por dicha bacteria y, teniendo en cuenta lo avanzado de su enfermedad
y su estado de inmunodepresión, fue la causa final de su fallecimiento, que en
otras circunstancias no se hubiera producido. En consecuencia, debe declararse
la responsabilidad solidaria tanto de la empresa empleadora (por los
incumplimientos propios y por los del servicio de prevención ex art. 14.4 LPRL)
como del Servicio de Prevención (por los incumplimientos detallados en los
Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno), aplicando para ello la doctrina de la
solidaridad impropia desarrollada por la jurisprudencia en materia de
responsabilidad civil.
Por el contrario debe absolverse a la Mutua de Accidentes
de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tal y como se
ha razonado en el Fundamento de Derecho Tercero y también a la Compañía
Aseguradora, ya que la póliza únicamente cubre la responsabilidad civil
derivada de accidente de trabajo y en el presente caso se ha declarado por
sentencia firme que la contingencia del fallecimiento es la de enfermedad
profesional, riesgo excluido de la póliza.
Se ha alegado la posible concurrencia de culpas por parte
de la víctima, pero no se ha identificado qué incumplimiento de la normativa de
prevención de riesgos laborales es imputable al trabajador ni su relación de
causalidad con el fallecimiento. Tal y como se ha indicado, es cierto que no
consta que el trabajador entregara copia de los informes del año 2001 al
Servicio de Prevención, probablemente porque su situación había mejorado y los
infiltrados habían desaparecido, pero en todo caso es el Servicio Médico el que
debe realizar adecuadamente las anamnesis y solicitar los informes que entienda
oportunos. Se podría estimar concurrencia de culpas en el caso de que el
trabajador hubiera faltado voluntariamente a alguno de los reconocimientos médicos,
se hubiera negado a la práctica de pruebas diagnósticas o hubiera omitido
consciente y voluntariamente información, pero en el presente caso el
trabajador acudió a todos los reconocimientos médicos que se le ofrecieron y no
consta que se negara a dar información ya que, de hecho, constan los
antecedentes del año 2001. Es el Servicio Médico el que tenía que haber
realizado adecuadamente la anamnesis y no el trabajador, que no tiene los
conocimientos técnicos para valorar la relevancia de los riesgos ni de los
síntomas que presenta.
UNDÉCIMO.- Doctrina general sobre el cálculo de la
indemnización
La doctrina en la materia se resume, en STS de 23/06/2014,
de la siguiente forma:
1.- Sistema de responsabilidad empresarial en
contingencias profesionales.- Puede ser cuádruple: a) las prestaciones, que
suponen responsabilidad objetiva con indemnización tasada, atendidas por las
cotizaciones del empresario; b) el recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS,
por posible incumplimiento de las reglas técnicas impuestas como medidas de
seguridad; c) las mejoras voluntarias de la acción protectora; y d) como cierre
del sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC]
o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial.
2.- Exigencia de culpa en la responsabilidad contractual.-
Aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia
culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que
al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT/EP], para
enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado
toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.
3.- Competencia del orden social.- Alcanza tanto a la
posible responsabilidad civil contractual [por ilícito laboral surgido «dentro
de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido
negocial»], como cuando se yuxtapone a responsabilidad extracontractual [la
relación de trabajo es tan sólo antecedente causal del daño], porque el
contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural.
4.- Alcance general de la reparación económica.- El
trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que «la
indemnización procedente deberá ser suficiente para alcanzar a reparar o
compensar plenamente todos los daños y perjuicios, que como derivados del
accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral,
familiar y social», sin que pueda exceder del daño o perjuicio sufrido.
5.- Fijación en instancia y posible revisión.- Aunque la
fijación del importe indemnizatorio es misión del órgano de instancia, pese a
todo es fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando aquélla ha
aplicado sus propios criterios de forma incorrecta, arbitraria o
desproporcionada.
6.- Categorías básicas a indemnizar.- La exigible
especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto
distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño
corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o
espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con
el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas
laborales].
7.- La «compensatio lucri cum damno ».- Cuando existe el
derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero
complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la
indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo
concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el
enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o
la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones
solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.
8.- Reglas generales en la determinación del importe
indemnizatorio.-
1.- Justificación vertebrada.- La indemnización debe
fijarse de una forma estructurada que permita conocer los diferentes daños y
perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por
cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión.
2.- Fuente a utilizar para calcular las respectivas
indemnizaciones.- a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere,
la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo
exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto
respecto de su existencia como de su importe.
b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto
por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso
carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las
posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y
otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la
indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que
indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser
estimadas formando parte de un total indemnizatorio».Pero muy contrariamente
-como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de
que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de
seguridad.
c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de
estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo
al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada,
teniendo en cuenta: a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el
juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo
interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con
las bases que acepta.
b).- También revisten carácter orientativo y no han de
seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que
pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los
genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia
[inexistente en los riesgos «circulatorios»] y de los principios de acción
preventiva.
3.- No incidencia del recargo por infracción de medidas
de seguridad.- Del referido cómputo de las prestaciones - en el cálculo del
lucro cesante- ha de excluirse el recargo por infracción de medidas de
seguridad, dada su naturaleza esencialmente sancionadora y finalidad
preventiva, y porque en caso contrario se desvirtuaría la finalidad pretendida
por el art. 123 LGSS.
9.- La concreta fijación -también general- de los daños y
perjuicios en el caso de accidente de trabajo con resultado discapacitante: 1.-
Por las secuelas físicas [Tabla III].- a).- Aplicación del Baremo.- Como las
«indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se
determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la
utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en
su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto
en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no
puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad
Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones,
puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se
repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.
b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una
deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles
por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los
importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo
a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también
resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo
cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo
desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las
secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas -
intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los
intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía
judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.
2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].- a).- El lucro
cesante.- En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta:
1º) el lucro cesante ha de cifrarse - generalmente- en la diferencia entre
salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y
las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es
alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de
subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de
considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial
que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante
el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado
incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que
en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en
atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues
ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios
reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con
lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.
b).- El daño moral.- La determinación del daño moral para
la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente
seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y
justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia
hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos
[el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].
3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].- a).- El
lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente
modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la
IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la
pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que
se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias,
pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad
disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en
contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación
reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro
cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia,
tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente
superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras
singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente
teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales
constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía
superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el
déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente
ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la
discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de
Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la
pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por
nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia
entre ambas capitalizaciones.
b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el
aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido
objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender
- como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser
rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente
para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone
-tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la
indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la
cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se
establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.
4.- Por el fallecimiento: En el caso de fallecimiento del
trabajador, la STS de 20 de noviembre de 2014 analiza la aplicación de la Tabla
I del Baremo de Accidentes de Circulación (indemnizaciones básicas por muerte
incluidos daños morales), en relación con el cambio de doctrina derivado de la
anterior STS Pleno de 23 de junio de 2014 sobre la tabla IV Baremo, para concluir:
a) que el factor que cuantifica el lucro cesante según los ingresos de la
víctima «como renta de sustitución» viene a compensar las retribuciones
salariales dejadas de percibir por el fallecimiento del trabajador; y que, b)
La Tabla I, como la Tabla IV (ya analizada en la STS Pleno de 23 de junio de
2014), «integra el daño moral, esencialmente, y de las cantidades en ella
establecidas no pueden deducirse las prestaciones de muerte y supervivencia
(viudedad y orfandad)» por no guardar la necesaria homogeneidad conceptual, ya
que compensan bien daño emergente o pérdida patrimonial directa, bien lucro
cesante por rentas dejadas de percibir por la persona fallecida y su familia.
Por tanto, no procede efectuar la compensación o deducción cuestionada porque,
tratándose de pensiones de viudedad y orfandad, precisamente en aplicación de
la doctrina rectificada por nuestra reciente sentencia de 23-6-2014, tales
prestaciones no guardan la necesaria homogeneidad respecto a la indemnización
civil básica por muerte derivada de la Tabla I,.
DUODÉCIMO.- Aplicando la anterior doctrina al presente
caso, se entiende que las cantidades reclamadas por los demandantes son
ajustadas a derecho, calculadas con arreglo a las tablas contenidas en la
resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos
de Pensiones, por las que se publican las cuantías de las indemnizaciones por
muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultaren de aplicar
durante el año 2013, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios
causadas a las personas en accidente de circulación. La parte demandante ha
aplicado las indemnizaciones básicas y el factor de corrección del 25% en
atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal. Al no
aplicarse las tablas vigentes en la actualidad, y según la doctrina de la Sala
Cuarta del Tribunal Supremo, las cantidades devengarán el interés legal del
dinero desde la fecha de la interposición de la demanda de conciliación y el
interés del art. 576 de la LECv desde la fecha de la sentencia. Las cantidades
reclamadas son las siguientes:.- Para su cónyuge Dña. Visitacion: 143.363,93 €
(114.691,14 € de indemnización básica y 28.672,79 € de factor de corrección).
.- Dña. Sara: 59.734,96 € (47.787,97 € de indemnización
básica y 11.946,99 € por factor de corrección).
.- Dña. Nieves: 23.893,99 € (19.115,19 € de indemnización
básica y 4.778,80 € de factor de corrección).
.- Para cada uno de los hijos mayores de 25 años, D.
Alexander, D. Esteban, D. Bartolomé y D.
Conrado: 11.946,99 € (9.557,59 € de indemnización básica
y 2.389,40 € de factor de corrección).
Tal y como señala la sentencia citada de 20/11/2014, no
procede efectuar compensación o deducción alguna con los importes de las
pensiones de viudedad y orfandad, ya que se solicita una indemnización por
daños morales y tales prestaciones no guardan la necesaria homogeneidad
respecto a la indemnización civil básica por muerte derivada de la Tabla I.
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