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martes, 8 de septiembre de 2015

Oposición a ejecución hipotecaria. Invocación del carácter abusivo de una cláusula contractual. Para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (13ª) de 15 de junio de 2015 (Dª. María dels Ángels Gomis Masque).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El presente recurso, interpuesto por BANKIA S.A. se sustancia contra la resolución que, estimando la oposición articulada en el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria introducido por la DT 4ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social planteado por la ejecutada Soledad, acuerda el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, al considerar nula de pleno derecho, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado convenida, al tener carácter esencial en el despacho de la ejecución, ya que sin ella el banco ejecutante no hubiera podido formular demanda ejecutiva por la totalidad del préstamo pendiente.
SEGUNDO.- Resulta indiscutido que nos encontramos ante un contrato de adhesión que incluye condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente, y así lo hace constar el propio Notario que autoriza la escritura pública.
Ahora bien, la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (a la luz de la cual dictó el TJUE la sentencia de fecha 14.3.2013 como consecuencia de la cual se abordó la reforma de la LEC operada por Ley 1/2013 de 14 de mayo, que estableció el incidente extraordinario de oposición objeto de recurso) dispone en su art. 2. b) que a los efectos de esa Directiva se entenderá por "Consumidor" "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".



El TJUE se aproxima al concepto de consumidor en su sentencia de 3.7.1997 (Dictada en el marco del Convenio de 27.9.1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) en la que razona: "15 Por lo que se refiere al concepto de consumidor, el párrafo primero del artículo 13 del Convenio define a éste como una persona que actúa «para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Según jurisprudencia reiterada, del tenor y de la función de esta disposición resulta que ésta sólo se refiere al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales (sentencia Shearson Lehman Hutton, antes citada, apartados 20 y 22).
De lo anteriormente expuesto se deduce que, para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y la finalidad de éste, y no a la situación subjetiva de dicha persona. Como acertadamente señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras.
Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional.
Por tanto, es conforme con la letra y el espíritu, así como con el objetivo de las disposiciones consideradas, afirmar que el régimen particular de protección que éstas introducen sólo se refiere a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, actual o futura".
Manteniendo esta idea de que las normas de protección al consumidor sólo se refieren al consumidor final privado que no realice actividades mercantiles o profesionales y que no puede extenderse el amparo que proporcionan a personas para las que no está justificada una protección especial, la STUE de 20.1.2005, citando varias anteriores, afirma que "36 (...)El Tribunal de Justicia infiere de lo anterior que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
De lo anterior se desprende que, en principio, las reglas de competencia específicas de los artículos 13 a 15 del Convenio de Bruselas solamente se aplican en el supuesto de que la finalidad del contrato celebrado entre las partes tenga por objeto un uso que no sea profesional del bien o servicio de que se trata".
Partiendo de esta idea y de que la normativa de consumidores busca proteger a la persona que se supone que se encuentra en una posición más débil respecto de su cocontratante, llega a la conclusión de que en el caso de contratos con doble finalidad no resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor y que cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional, deve considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su cocontratante, de manera que no se justifica en este supuesto la protección especial, sin que sea preciso que el uso del bien o del servicio con fines profesionales sea preponderante; afirma que el resultado únicamente sería distinto en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto del cual se hubiera celebrado el contrato.
Asimismo el RDLeg 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su art. 3 el concepto general de consumidor y de usuario, disponiendo que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de los dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Esto es, como indica el Preàmbulo de dicha norma, " que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros." La jurisprudencia, con ocasión de interpretar la noción de "destinatario final" ha venido adoptando, en línea con la jurisprudencia comunitaria, un concepto restrictivo del mismo, ciñéndolo a los bienes que se adquieren o servicios que se prestan "en un ámbito personal, familiar o doméstico" (STS de 15.12.2005).
Igualmente es oportuno traer a colación la STS de 18.6.2012 que, al respecto, declara: "hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" (SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963, 2005)." Así pues, debe determinarse si procede en el caso de autos la aplicación de la normativa de protección y defensa de los consumidores y usuarios (iura novit curia), lo que debe efectuarse en atención a la doctrina precedente.
En el supuesto de autos, la hipoteca que se ejecuta no se ha constituido sobre la vivienda habitual de la ejecutada (consta en autos, en distintos documentos que ésta se encuentra en C/ DIRECCION000 núm. NUM000, NUM001 de Manresa, mientras que el inmueble hipotecado es el situado en PLAZA000 núm. NUM002, NUM003 - NUM001 de esa misma ciudad), por lo que, en ningún caso resultaría de aplicación el art. 114.3 LH en relación con la DT 2ª de la L. 1/2013. Pero es más, de cuanto obra en autos resulta que la ejecutada no reune, en la compraventa y subrogación, modificación y ampliación del préstamo hipotecario que nos ocupa, la condición de consumidora (condición cuya prueba corresponde a la ejecutada); así es, del expediente administrativo previo a la concesión del préstamo, aportado a requerimiento de la propia ejecutada, resulta que trabaja por cuenta propia, como autónoma en la empresa "Finques Passeig", tributando en su declaración del IRPF por rendimientos de actividades económicas incluidas en el epígrafe del IAE 834 (Servicios relativos a la propiedad inmobiliaria y a la propiedad industrial) y que "Ha comprat una vivienda per llogar" y que es "Propietaria d'una immobiliaria". En consecuencia, ha de concluirse que la compraventa de la vivienda se ha efectuado en el marco de su actividad empresarial, sin que la ejecutada haya aportado elemento alguno del que pueda derivarse su calificación como consumidora en el acto jurídico que nos ocupa (recordemos que a ella le corresponde la carga de la prueba de este hecho). En fin, el contrato no se encontraría sometido a la normativa de protección al consumidor.
En consecuencia, excluida la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, no cabe la invocación en el procedimiento de ejecución hipotecaria del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. (art. 695.1.4º LEC).

En definitiva, estimando el recurso de apelación, procede revocar la resolución recurrida, dejándola sin efecto, dictando otra en su lugar por la que se desestima la oposición articulada por la ejecutada y se ordena proseguir la ejecución en los términos en que fue despachada.

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