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miércoles, 2 de septiembre de 2015

Penal – P. Especial. Delito contra los derechos de los trabajadores. Presupuestos del tipo del art. 311.2º CP, que castiga a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia absolvió a Claudio de un delito contra los derechos de los trabajadores, tipificado en el art. 311.2º del Código Penal, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación la representación procesal del Ministerio Fiscal, en un solo motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la falta de aplicación de expresado precepto.
SEGUNDO.- Sintéticamente, los hechos probados de la sentencia recurrida narran que, sobre las 19 horas de la tarde del día 1 de marzo de 2013, Inspectores de la Seguridad Social y del Servicio de Extranjería de la Policía Nacional, se personaron en el Restaurante Landatxueta, cuya titular es la empresa mercantil Landa Unbe S.L. y su administrador único el acusado Claudio. Resulta acreditado que, en el momento en que los funcionarios en labores de inspección acceden al establecimiento, se encontraron con varias personas preparando un banquete de boda que había de comenzar sobre las 21,30 horas. No se encontraban aún uniformadas, y algunos de los trabajadores que habían de comenzar a prestar su servicio para la boda, estaban accediendo al local. También se considera probado que los Inspectores hicieron pasar a todas las personas que aparentaban ser empleadas del lugar a un local, con el fin de comprobar su situación laboral, constatando que siete trabajadores estaban en situación regular como empleados por la empresa y a su cargo en la Seguridad Social. Estas siete personas aparecían regularizadas como empleadas a jornada completa. Igualmente, resultó probado que once personas no estaban dadas de alta, en ese momento, en la Seguridad Social. Consta que esas personas habían trabajado en ocasiones anteriores, esporádicamente, por horas, y en esas fechas anteriores, habían sido dadas de alta y cotizadas por las contingencias correspondientes en la Seguridad Social. "La labor de esas personas, en el día indicado, 1 de marzo, se iba a limitar y se limitó a su trabajo por las horas en que se iba a servir el banquete de bodas contratado con el Restaurante Landatxueta".
En cuanto la inspección y la policía abandonaron el local, la situación de todas las personas detectadas sin haber sido dadas de alta, se regularizó mediante la comunicación de sus respectivas altas, labor que se llevó a cabo entre las 20,30 horas y las 21 horas de ese mismo día. Esto es, antes del comienzo de su actividad laboral.



TERCERO.- El tipo penal, cuya aplicación se pretende por el Ministerio Fiscal, es el art. 311.2º del Código Penal, precepto introducido por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, con entrada en vigor a partir del día 17 de enero de 2013.
En concreto tal tipo penal castiga con la sanción dispuesta en el mismo, a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien.
c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.
En el caso enjuiciado, la conducta consiste, pues, en: a) dar ocupación a una pluralidad de trabajadores; b) que lo sea de forma simultánea; c) sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda; d) y siempre que el número de trabajadores lo sea en, al menos, más del 50 por 100, al tratarse de una empresa que ocupa a más de 10 y no más de 100 trabajadores.
La finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de la LO 7/2012, es sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del cómputo.
Entendemos con el Ministerio Fiscal que el precepto abarca todo tipo de contrataciones, pues no existe elemento alguno que permita su restricción (es más, la ley penal se refiere a cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social), y que los perjuicios ocasionados por estas conductas son, por un lado, para los trabajadores -en sus derechos de seguridad social, e incluso en otros derechos laborales que pueden depender de las veces o tiempo que hayan trabajado, y que lógicamente no se podrían valorar si la ocupación es subrepticia- y por otro para las relaciones económicas y empresariales -viciadas por unos costes laborales reducidos fraudulentamente-, estos perjuicios se ocasionan si nos fijamos en los trabajadores ocupados simultáneamente en un momento concreto, sin necesidad de retrotraemos a la plantilla media.
Ahora bien, la conducta ha de quedar perfectamente constatada en los hechos probados, y en ellos ha de relacionarse el número de trabajadores correspondientes a la empresa o al centro de trabajo al que se refiera el hecho de no comunicar el alta en la Seguridad Social, en el régimen que corresponda, y que al venir referido el tipo a un porcentaje, éste se conecta con respecto al término "afectados", pero que necesariamente se ha de corresponder con la plantilla de la empresa o el expresado centro de trabajo, y esta comparación debe realizarse en términos de igualdad u homogeneidad de magnitudes.
Por otro lado, en el caso enjuiciado, cuando se produce la actuación, los trabajadores afectados todavía no habían comenzado su jornada laboral y cuando lo hacen, aquellos, que habían sido contratados a tiempo parcial y para servir un banquete, como era el caso, ya habían sido dados de alta en la Seguridad Social.
Es por ello que la Audiencia señala que: a) respecto a la plantilla, no consta su cuantía, en tanto que se refiere a las personas que prestaban servicios a jornada completa, y éstas estaban todas aseguradas, y no únicamente por la referencia contenida en la propia denuncia, sino por "cotejo" de sus identidades con las personas que, en los boletines de cotización aportados, aparecen numeradas y con prestación efectiva de 30 ó 31 días en el mes de que se trate, y por una base de cotización correspondiente a jornada completa. También aparece acreditado, que, en meses anteriores al hecho objeto de inspección (y luego de denuncia y acusación) varias de las personas identificadas como "en situación irregular en el momento de la inspección" habían trabajado, por horas, en la empresa, y habían sido dadas de alta por muy pocas horas (viendo los boletines indicados, aparece que han trabajado un día en el mes; en ocasiones, tres días en el mes de referencia). Por otro lado, el día en que se practicó la inspección fueron dados de alta inmediatamente a quedar expedita la oficina (folio 135: entre las 20,30 y las 21,15).
Con respecto al acta previa, la Audiencia nos dice que, aun siendo cierto que ha de darse el alta previamente al inicio de la actividad, y que la presencia de estas personas en el lugar del trabajo (al margen de las dudas que suscite el que, efectivamente, estuvieran ya sirviendo un banquete, que, según todas las apariencias, habría de comenzar sobre las 21,30 horas para sus comensales), ha de interpretarse que no todas las llamadas se presentan en el lugar y en el momento en que se precisan sus servicios, razón por la que se les da de alta una vez en el lugar, y a todos los presentes, no según van llegando, sino a todos juntos, una vez se complete el número necesario para el servicio de que se trate. Por ello -concluye la Audiencia-, no es claro el ánimo de burlar la norma, y ante la duda, la resolución ha de ser pro reo.
Desde esta perspectiva, tampoco el motivo puede ser estimado en esta instancia casacional, al introducirse elementos subjetivos que no pueden ser modificados en esta sede.

Por estas razones, el recurso no puede prosperar.

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