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viernes, 4 de septiembre de 2015

Penal – P. Especial. Delito utilización o suministro de información reservada relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros. Naturaleza y función de la exigencia de la obtención de un beneficio económico de 600.000 euros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO. - Como anticipamos, el tercer motivo lo formula este recurrente al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE, derivado de la falta de prueba de cargo en cuanto a la influencia de la información obtenida sobre la cotización de la acción; o más bien, conforme su argumentario, en cuanto a la relación de causalidad entre la información relevante y la plusvalía obtenida.
Alega que el tipo del artículo 285 CP, exige una relación causal entre la infracción y el beneficio obtenido, pues este constituye un resultado del delito, si bien la cifra de 600.000 euros obra también como condición objetiva de punibilidad; es decir, que la información suministrada ha de ser idónea para originar dicho beneficio; aunque reconoce si bien no sigue, corrientes doctrinales que afirman la irrelevancia de la relación causal, donde la cifra de 600.000 euros opera como mera condición objetiva de punibilidad que diferencia los ámbitos administrativo y penal, pero el tipo se conforma con la mera infracción del deber de secreto.
Y desde la opción de la consideración del beneficio (o en su caso el perjuicio) como resultado del tipo, remarca el recurrente que consecuentemente debe acreditarse al relación de causalidad entre la información suministrada y el beneficio obtenido; prueba que no existe en autos, donde se ha presumido que toda la plusvalía obtenida es imputable objetivamente al conocimiento de la información reservada; pero resulta que incluso antes de que la OPA fuera anunciada, la acciones de Parquesol, ya se habían revalorizado habiendo alcanzado un precio por acción de 21,85 euros y tras el anuncio de la OPA las acciones quedaron en torno a los 22,82 euros por acción; sin que se sepa además si el precio subió siguiendo la tendencia alcista o debido precisamente al anuncio de la compra.



Por tanto, para resolver el motivo, hemos de determinar la naturaleza y función de la exigencia de la obtención de un beneficio económico de 600.000 euros; pues efectivamente, conllevan consecuencias muy diversas, por cuanto, en términos generales, quienes califican la suma de 600.000 euros como resultado del delito, admiten la punibilidad de la tentativa, requieren la existencia de un nexo causal entre el resultado y el uso de la información y que ese resultado sea abarcado por el dolo del sujeto; mientras quienes defienden la tesis de una condición objetiva de punibilidad, en principio afirman la impunidad de las formas imperfectas de ejecución y la innecesaridad de que sea abarcada por el dolo del sujeto.
Este sistema de cuantía mínima, aún cuando en nuestro ordenamiento tenga su origen en el sistema establecido en los delitos patrimoniales para diferenciar diversos grados de penalidad o su diferenciación entre los tradicionales delito y falta, cumple diversa finalidad en los delitos económicos, fundamentalmente, restringir el ámbito delictivo a conductas relevantes así como delimitar el límite entre delitos e infracciones administrativas. Así, al igual que en el delito de uso o suministro de información privilegiada del artículo 285.1 CP, encontramos cuantías mínimas con tal funcionalidad, en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social de los artículos 305 y ss. CP, o en la legislación especial de represión del contrabando (artículo 2 LO 12/1995).
La jurisprudencia, cuando ocasionalmente se ha pronunciado, se ha decantado por entender que nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad; así las SSTS núm.4.216/1990 de 27 de diciembre, 38/2005, de 28 de enero, 643/2005 de 19 de mayo, 571/2006 de 21 de abril y 160/2009 de 12 de febrero, respecto del delito contra la Hacienda Pública; o las SSTS núm. 1156/1997, de 29 de septiembre, 435/2002 de 1 de marzo, 514/2002 de 29 de mayo, 2052/2002, de 11 de diciembre, 830/2003 de 9 de junio, 1030/2013, de 28 de noviembre, respecto del delito de fraude de subvenciones; o la STS núm. 646/2014, de 8 de octubre respecto del delito de contrabando.
Donde, es cierto que de manera sucinta, enfatizan la finalidad de la condición objetiva de punibilidad de diferenciar el delito de la infracción administrativa, de modo que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía mínima establecida como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas se relega al Derecho administrativo sancionador.
No obstante, también existe algún pronunciamiento en contra, como la 974/2012 de 5 de diciembre que predica del resultado, la cuantía de la cuota, su condición de elemento del tipo objetivo, fundamentado en que el injusto penal debe concebirse como un plus de antijuricidad respecto de la infracción administrativa, que se realizaría con el mero incumplimiento del deber sin necesidad de perjuicio adicional, es decir que no basta para fundamentar el injusto el mero incumplimiento del deber, sino que requiere el desvalor cualificado del resultado.
También hemos de precisar ahora, que ante las dos posturas doctrinales antagónicas, cabe una posición intermedia, también enunciada por el recurrente, donde la obtención de un beneficio (o el más improbable, en su caso, causación de un perjuicio) cualquiera sí constituye un resultado del delito, pero que el límite cuantitativo es una condición objetiva de punibilidad.
Por su parte la STS 1136/2010, de 21 de diciembre, en expresa consideración de este delito de uso de información privilegiada, opta por no decantarse.
La defensa de la consideración de condición objetiva de punibilidad, cuenta con diversos argumentos:
- Histórico.- En el Proyecto de Código Penal de 1992, en su art. 305, se castigaba "a quien de forma directa o por persona interpuesta usare de una información privilegiada relativa a cualquier clase de valores o instrumentos negociados en cualquier mercado organizado, oficial o reconocido, y obtuviere, como consecuencia de su negociación, un resultado o provecho..."; mientras que ya en el Proyecto de 1994, en su artículo 281, se castigaba a quien usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores... obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico..."; a la par que en el debate parlamentario se propuso que la cuantía del beneficio se utilizara para articular una agravante específica al tiempo que se defendía que al límite cuantitativo debía servir para distinguir la infracción penal de la administrativa, texto que se aprueba en la redacción de 1995 y si vienen el actualidad su redacción proviene de la reforma operada por LO 15/2003, se mantiene la forma verbal no personal, sin explicitar conexión casual con el resultado, al sancionar a:
quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad.
- Gramatical.- Pues la locución más adecuada para entender la cuantía como resultado, sería la inicial de "usare para obtener" y no el gerundio "obteniendo", forma no personal carente de definición respecto al tiempo, modo, número y sujeto; aunque denota una cierta perdurabilidad.
- Teleológica, en función del bien jurídico protegido. - En el delito de abuso de información privilegiada no se incriminan fraudes patrimoniales sobre patrimonios individuales ajenos ni se protege se protege de forma directa e indirecta el patrimonio del inversor; a diferencia de lo que ocurre en los clásicos delitos contra la propiedad, no es posible en el delito de abuso de información privilegiada establecer una relación causal entre la conducta del insider o iniciado y un correlativo perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo, pues la operación del i nsider no es la causa de la decisión del inversor para la compra o venta de títulos-valores; el inversor, ya estaba dispuesto a realizar esa compra o esa venta a ese concreto precio.
Por tanto, el bien jurídico tutelado, no resulta afectado de manera frontal por una concreto beneficio o perjuicio obtenido, sino por el quebranto de la igualdad de oportunidades de los inversores respecto al acceso a la información que evite que nos sujetos obtengan indebidamente una posición de ventaja cognoscitiva por la posesión de información relevante reservada; transparencia informativa que posibilita además la confianza de los inversores en el funcionamiento del mercado. En igual sentido, la STJCE de 23 de diciembre de 2009, en el asunto Spector (C45/08), recuerda que la finalidad de la Directiva que tutela el sector, es la de garantizar la integridad de los mercados financieros y aumentar la confianza de los inversores, que se basa, entre otras cosas, en la garantía de que estarán en igualdad de condiciones y de que estarán protegidos contra el uso ilícito de información privilegiada.
- Dogmática. - a) Porque en la cotización bursátil, influyen de manera directa e indirecta una multiplicidad de factores, de imposible previsibilidad en su ponderación global, además del componente aleatorio en alguno de ellos, de modo que difícilmente podrán ser abarcados por el dolo. Siempre habrá un componente futuro e incierto, además de inviable cuantificación, que no depende de la conducta del iniciado ni la hace más reprochable. Los factores conocidos se reflejan en los precios de mercado eficientes, pero es doctrina asumida y empíricamente acreditada en las recientes crisis, que las principales fuentes de la inestabilidad del mercado, son factores desconocidos.
b) Pero especialmente, en el tipo concurrente en autos de "suministrar" la información relevante para la cotización de un determinado valor a un tercero, donde la producción del concreto resultado depende de la ulterior actuación del receptor de la información que será quien mantenga el dominio del hecho, pues es quien decide utilizar dicha información y en qué cuantía; de modo que si responde del delito el iniciado que se limita a la provisión al tercero de la información que no debía transmitir, es meramente por asumir, al menos eventualmente que éste iba a utilizarla y que su utilización sería objetivamente idónea para la obtención del beneficio (o en su caso la causación del perjuicio); pero la efectiva utilización y causación de dicho beneficio (o en su caso de un perjuicio) superior a seiscientos mil euros sobre la que carece de todo dominio, solamente podrá integrar una condición objetiva de punibilidad.
En definitiva, al margen ya de las consideraciones de si en estos tipo de infracción de deber, la diferenciación con la mera infracción administrativa, no viene dada sólo por la cuantía mínima exigida, sino que deben añadirse diferencias cualitativas de la diversa naturaleza del delito frente a los ilícitos administrativos, no sugeridos en la norma; y al margen de su viabilidad respecto de otros delitos económicos, lo cierto es, que respecto de la concreta figura típica objeto de este proceso, dentro de las alternativamente previstas en el artículo 285.1 CP, el suministro de información relevante para la cotización de un determinado valor, la obtención del específico beneficio (o en su caso perjuicio) superior a seiscientos mil euros, depende, al margen del componente de las vicisitudes del mercado antes descritas, de la conducta del tercero, quien decide de manera autónoma, intervenir o no en el mercado con la información privilegiada que le ha suministrado el iniciado; y ello con independencia de la efectiva intención que este tuviera cuando le comunicaba la información a este tercero.
De ahí, que al mediar necesariamente para obtener el beneficio, un acto volitivo de tercero sobre el que suministrador no tiene dominio del hecho alguno, la consecución de seiscientos mil euros de beneficio, integra una auténtica condición objetiva de punibilidad, completamente independiente de la conducta del autor y de su culpabilidad, pero que determina su punibilidad.
La consecuencia es, que por la propia dicción típica, en ningún caso cabe determinar la relación de causalidad entre la conducta del iniciado que proporciona la información a otro y la efectiva obtención de un beneficio, tras su utilización en el mercado de valores (u otro mercado organizado, oficial o reconocido) por "el otro", cuando esa intervención en el mercado, como es el caso, deriva de la autónoma voluntad de alguien ajeno a quien suministra la información. Ello, abstracción hecha de la incidencia, en su caso, de las reglas generales de la participación del particular en el delito especial propio, aquí no suscitada.

Otrora cuestión, es que el suministro de la información relevante, dadas las circunstancias personales y profesionales conocidas del receptor, deba ser apto, como aquí ocurre, para generar dicho beneficio. Pero en modo alguno la estructura típica de la conducta sancionada posibilita la exigencia invocada por el recurrente de que el resultado sea imputable objetivamente a la acción atribuida al Sr. Constancio, cuando media ruptura de la relación causal por la acción de tercero. 

Consecuentemente el motivo se desestima, sin perjuicio de retomar colateralmente esta cuestión en el motivo referido a la cuantía del efectivo beneficio obtenido.
CUARTO. - Los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo, los formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECr., por haberse visto infringido por la sentencia recurrida el artículo 285.1 CP, respectivamente por:
i) haber atribuido indebidamente al Sr. Constancio la cualidad especial requerida en el tipo, con infracción del principio de legalidad penal;
ii) considerar que el mero conocimiento de las negociaciones sobre una futura OPA es información relevante en el sentido del tipo penal;
iii) haberse calculado indebidamente el beneficio económico obtenido;
iv) no contenerse en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica los elementos necesarios para extender el dolo al resultado típico.
1. Doctrina sobre error iuris.- La sentencia núm. 637/2014, de 23 de septiembre con cita de la 579/2014 de 16 de julio, indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr, "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".
A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril, recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".
Y la STS 121/2008 de 26 de febrero, luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio, en forma más tajante y descriptiva, glosaba:
"... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".
2. Cualidad del sujeto activo. - Alega el recurrente que aunque el Sr. Constancio haya tenido acceso a la información en el ejercicio de su profesión, el contexto o la ocasión que ha permitido conocer la intención de lanzar una OPA por el Grupo San José, sin embargo no correspondía al Sr. Constancio función profesional alguna en relación con la OPA, pues se trataba de conversaciones previas a su posible financiación, que no llegó a culminar; lo que entiende el recurrente, que desde ese punto de vista, el conocimiento adquirido por parte del Sr. Constancio fue un conocimiento casual, derivado de haber acudido a su banco; pero el Sr. Constancio no le afectaba un deber especial de abstención vinculado al ejercicio profesional, porque no tenía posición privilegiada alguna que le hiciera accesible a información relevante en el mercado de valores.
Ninguna interpretación que no sea meramente voluntarista o en legítimo argumento de defensa, posibilita tal restricción.
El artículo 285.1 CP alude a quien haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial.
En cuya consecuencia, aunque se trate de un delito especial, la cualificación exigida en el sujeto activo, resta cumplimentada, por quien obtiene la información directamente por una actividad empresarial o profesional. Dentro del ámbito de la actividad empresarial incluye todo sujeto que habitual u ocasionalmente, por actividad o función en una determinada empresa, tiene acceso a "información relevante", por tanto, restan incluidos administradores y directivos de la entidad emisora, cargos directivos, intermediarios, miembros del Consejo de Dirección, determinados accionistas, entre otros. En el ámbito profesional se incluyen tanto aquellas personas que dedican de modo exclusivo o preferente su actividad profesional a este tipo de mercados (agentes de cambio y bolsa, operadores financieros...), como las que ocasionalmente acceden a la misma con ocasión de su profesión (abogados, economistas, asesores, auditores, contables, notarios, corredores de comercio...).
Extensión subjetiva, donde la doctrina se muestra pacífica; y solo muestra ligera controversia, la exclusión de profesiones frecuentes según diversa literatura comparada, en los ilícitos de esta índole, donde el conocimiento deriva de la actividad profesional, pero no es contenido sobre el que tenga que proyectar la actividad propia de su profesión, como es el caso de camareros, taxistas o psiquiatras.
Congruente, por otra parte con la propia normativa comunitaria, donde la Directiva 89/592/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada, establecía en su artículo 2.1:
Cada Estado miembro prohibirá a las personas que:
- por su condición de miembros de los órganos de administración, de dirección o de control del emisor,
- por su participación en el capital del emisor, o
- por tener acceso a dicha información debido al ejercicio de su trabajo, de su profesión o de sus funciones,
dispongan de una información privilegiada, adquirir o ceder por cuenta propia o ajena, ya sea directa o indirectamente, los valores del emisor o de los emisores afectados por dicha información privilegiada explotándola con conocimiento de causa.
Relación de sujetos afectos por la prohibición que persiste en la Directiva 2003/6/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), que sustituye a la anterior, si bien con la adición en el listado de quienes posean la información debido a sus actividades delictivas.
Y aunque se trate de Directiva aún no aplicable, pero es texto que deroga el anterior, la 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (Directiva sobre abuso de mercado), denominada como la anterior, por sus siglas en inglés: MAD, mantiene igualmente como insider o iniciado primario a quien como el recurrente en el caso de autos, tiene acceso a la información privilegiada en el ejercicio de su trabajo, profesión o funciones.
Tanto desde el tenor literal de la norma, como de la perspectiva del bien jurídico antes explicitado, como de la normativa sectorial del Mercado de Valores, el Sr. Constancio que obtiene la información privilegiada en el desarrollo propio de su actividad profesional como director de una entidad financiera para estudiar la posibilidad de financiar una OPA inminente, en relación con la información reservada obtenida con esta ocasión, debe ser considerado como iniciado primario.
3. Información relevante.- El recurrente parte del sustrato fáctico de que al Sr. Constancio no se le comunicó el precio de la OPA, para argumentar concatenadamente que el mero conocimiento por parte del Banco, a quien se solicita financiación, de la intención de lanzar una OP, sin más detalle, no presenta el grado de concreción necesaria para estimarse información relevante.
En la medida que hemos desestimado el motivo previo que posibilitaba la modificación de hechos probados sobre este extremo, cuando la narración fáctica literalmente expresa:
(El Grupo San José) se reunió en la mañana del 19/07/2006, en la sede de Grupo San José, en la localidad madrileña de Tres Cantos, con el acusado Constancio, mayor de edad y sin antecedentes penales, Director General de Eurohypo AG, sucursal en España del grupo alemán Commerze Bank, con sede en Alemania, a quien ya conocía no sólo del sector inmobiliario, sino a nivel personal por haber coincidido en cacerías, a quien comunicó su decisión de comprar las acciones de Parquesol y los términos básicos de la operación a los efectos de que la entidad que representaba financiara la operación de compra de las acciones de Parquesol,
el motivo necesariamente debe ser desestimado, pues debemos partir de este relato histórico, donde se indica la comunicación de los términos básicos, que luego en la valoración probatoria, concreta que también se proyecta sobre el precio. Es obvio, como ya hemos descrito, que elemento esencial para analizar la posibilidad de financiación es conocer el precio o al menos un rango aproximado, pues en otro caso resultaba baldío o excesivamente hipotético cualquier estudio financiero mínimamente riguroso.
En todo caso el concepto de "información relevante para la cotización" es un elemento normativo del tipo que habrá de ser valorado de acuerdo a la Ley del Mercado de Valores y la normativa comunitaria; si bien, al recurrente le parece excesivamente genérica la definición del artículo 82 LMV, toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario, e invoca como más preciso el que facilita el Reglamento (UE) nº 596/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado (MAR) en su artículo 7.1.a):
la información de carácter concreto que no se haya hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios emisores o a uno o varios instrumentos financieros o sus derivados y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de dichos instrumentos o de los instrumentos derivados relacionados con ellos;
complementado con el 7.2:
A efectos del apartado 1, se considerará que la información tiene carácter concreto si se refiere a una serie de circunstancias que se dan o que se puede esperar razonablemente que se van a dar, o a un hecho que ha sucedido o que se puede esperar razonablemente que va a suceder, siempre que esa información sea suficientemente específica para permitir extraer alguna conclusión sobre los efectos que esas circunstancias o ese hecho podrían tener en los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos derivados relacionados, de los contratos de contado sobre materias primas relacionados con ellos, o de los productos subastados basados en derechos de emisión
Apartado 2, que incluye un inciso final no citado por el recurrente:
A este respecto, en el caso de tratarse de un proceso prolongado en el tiempo con el que se pretenda generar o que tenga como consecuencia determinadas circunstancias o un hecho concreto, podrán tener la consideración de información de carácter concreto tanto esa circunstancia o ese hecho futuros como las etapas intermedias de ese proceso que estén ligadas a la generación o provocación de esa circunstancia o ese hecho futuros
En autos, la información obtenida: los términos básicos de la OPA sobre Parquesol, integra sobradamente el concepto de información reservada, concreta sobre la cotización de las acciones de Parquesol, que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre la misma y con potencial relevancia para provocar la obtención de un beneficio como el de autos, por lo que cumplimenta cualquier definición del elemento normativo cuestionado, tanto la más amplia de nuestra LMV, como la reciente MAR o cualquiera MAD intermedia.
4. Cálculo del beneficio.- Indica el recurrente que la limitación de la conducta típica a la obtención de un beneficio superior a 600.000 euros es coherente con el principio de intervención mínima que rige el ordenamiento penal, lo que otorga especial relevancia el cálculo del beneficio obtenido, en cuanto delimita la diferencia con el infracción administrativa; de modo que conforme a los fines del legislador, este beneficio debe ir ligado a la información privilegiada que se utiliza y no a las fluctuaciones del mercado, que podría dar lugar a ganancias que no sean consecuencia de la información ilícita utilizada; lo que el permite concluir que si el beneficio puede ser explicado alternativamente por la influencia de otros factores ajenos al privilegio, no puede entenderse realizada prueba suficiente sobre la realización del tipo penal.
El beneficio obtenido, se utiliza con frecuencia en el Código Penal ya en la descripción del tipo donde suele ir conminado con pena conjunta de multa proporcional, ya exclusivamente para determinar el importe de la multa, especialmente en las tipologías donde explícita o implícitamente media ánimo de lucro; pero en ninguno de los tipos que lo contemplan, ya tenga la consideración de elemento objetivo del tipo ya de condición objetiva de punibilidad, para cuantificar este beneficio se expresa si los mismos han de ser brutos o netos, es decir, se proceda a descontar los gastos "invertidos" en la acción delictiva. Piénsese que la cuantificación del beneficio, está previsto, aún cuando sólo fuere para determinación de la multa, en delitos tan diversos como los que recaen sobre la ordenación del territorio (artículo 319), el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos (artículo 156 bis), trata seres humanos (artículo 177 bis), prostitución y corrupción d menores (189 bis) o contra la salud pública (artículo 366), entre otros varios. De igual modo que tampoco el Código Penal precisa respecto de las ganancias a efecto de decomiso, pero en términos generales hasta ahora, se entienden brutas.
En el tipo que contemplamos la interpretación que aboga, aunque no sea pacífica, de entender por beneficio la ganancia neta, tiene su justificación en que la conducta sancionada es la negociación con ventaja cognoscitiva, donde sin existir ventaja, la acción sería lícita.
Esta solución en términos generales, es la que se abre paso en la jurisprudencia italiana (Sentencia de la Sezioni Unite del Tribunal de Casación italiano de 27 de marzo de 2008, n. 26654) y alemana (decisión del Tribunal Supremo alemán: BGH 5 StR 224/09, Auto de 27 de enero de 2010, en este caso precisamente en delito de uso de información privilegiada) en relación con la determinación de las ganancias a efectos de decomiso; de modo que si el negocio del que se obtienen las ganancias es intrínsecamente ilegal (el ejemplo más gráfico es el tráfico de drogas), el decomiso puede recaer sobre la totalidad del valor de lo obtenido; pero si solo se prohíbe penalmente la clase y forma en la que se consiguió el negocio jurídico, cual acontece con el delito de uso de información privilegiada, lo obtenido son las ganancias especiales o netas.
De otra parte, ya hemos descartado consecuente con la consideración del límite de los seiscientos mil euros como condición objetiva de punibilidad, la viabilidad de imputar objetivamente al iniciado el resultado de los beneficios, no sólo por la dificultad de discernir cuantitativamente los orígenes y causas de las diversas las fluctuaciones del mercado, como por mediar una ruptura del nexo de causalidad entre el suministro de la información y la obtención de ese beneficio por la voluntad autónoma e independiente del extraño a quien se suministra esa información, quien decide utilizarla o no, así como la fecha y el importe de la inversión cuando de adquisición de acciones se trata, como sucede en autos.
Ahora, se pretende objetivizar la influencia de la utilización de la información en el beneficio obtenido; pero desde los presupuestos anteriores, ello solo resulta viable desde presupuestos cronológicos, con la consideración de las datas a ponderar en relación a las cotizaciones existentes y la fluctuación en virtud de la noticia, presentado la de inicio una doble alternativa: la fecha de compra o la del momento en que se hace pública la información hasta entonces reservada; e igualmente para la final, caben dos opciones, fecha donde se produce el máximo nivel alcista tras la publicación de la información utilizada o bien la fecha de la venta de las adquiridas con utilización de esa información.
La STJCE 23 de diciembre de 2009, asunto Spector, en relación con el artículo 14 Directiva 2003/6/CE, afirma que el método de cálculo de esta ventaja económica y, en particular, la fecha o el período que debe tomarse en consideración corresponden al ámbito del Derecho nacional.
Y en este particular, como destaca el recurrente, contamos con un precedente de esta Sala, aunque fuere de modo indirecto, en cuanto el momento consumativo, el dies a quo para el cómputo de la prescripción, sería el momento de la obtención del beneficio; se trata de la STS núm. 1136/2010, de 20 de diciembre, que expresa
Esta cuestión es analizada por la sentencia recurrida, poniéndolo en relación con la obtención (en este caso) del beneficio mínimo determinado por el legislador, a partir del cual se proyecta la intervención del derecho penal, que en la época de los hechos enjuiciados estaba cifrado en 75 millones de pesetas, y en la actualidad, tras la reforma operada por la LO 15/2003, en 600.000 euros (unos cien millones de pesetas), y que dejando aparte su conceptuación como condición objetiva de punibilidad, o como elemento integrante valorativo de la infracción penal, nos servirá como punto de referencia para interpretar el referido momento comisivo del delito, pues claro es que tal barrera impide su comisión hasta que el sujeto no consiga tal beneficio o bien se cause un perjuicio de tal naturaleza (si bien esto último, de difícil concurrencia en la práctica), ya que generalmente este tipo de informaciones son aprovechadas para obtener una ventaja patrimonial considerable.
Pues, bien, dentro de este marco interpretativo, los diversos estadios comisivos que se han barajado por la doctrina científica, han sido varios: el momento de la compra de las acciones, el de la venta de las mismas, aquel en que pueda vincularse que la información privilegiada ha operado en el mercado un impacto alcista por el que se ha obtenido el beneficio típico (revalorización latente), y finalmente la teoría que sitúa su consumación delictiva en el instante mismo que la noticia relevante y reservada llega al mercado, por cesar entonces la afectación al bien jurídico protegido.
Aún cuando convenimos que la cuestión no es de fácil respuesta, y en ello están de acuerdo todos los autores de la doctrina que han estudiado este problema, nos vamos a decantar por la denominada teoría de la revalorización latente, ya que satisface mejor la protección del bien jurídico protegido y se muestra más acorde con los criterios de la tipicidad, obviando resultados absurdos.
Así, la primera posición, es decir, que el delito se comete cuando se compran las acciones, no puede ser aceptada, porque en tal instante nunca se habría producido el beneficio típico indicado. Solamente bajo parámetros de imperfecta ejecución criminal - tentativa- de construcción enormemente dificultosa podría valorarse en un plano teórico, pero seguramente de imposible conculcación en la práctica, ya que el cálculo del beneficio ulterior sería absolutamente evanescente.
La teoría de la venta de las acciones es la más simple, porque basta restar al valor obtenido con la realización, el precio de compra, para determinar tal resultado típico. Esta es la posición de la Audiencia "a quo", pero ha de convenirse que la comisión delictiva no puede venir referida a tal operación, pues si una vez conculcado el tipo penal, el sujeto activo no vende los valores bursátiles no se habría cometido el delito, o si los vende parcial y sucesivamente sin llegar a la cifra indicada en el Código penal habría neutralizado su acción típica. En otras palabras: salvo los casos previstos para el desistimiento activo y eficaz, el derecho penal no es disponible para el autor de la infracción penal. De otro lado, no es cierto que mientras no se realicen los títulos, la ganancia no se ha producido, porque razonar así es desconocer que el mercado atribuye un precio a los valores en bolsa, que se traducen en cifras de diaria constatación, cuya entidad cuantitativa puede traducirse en operaciones económicas, como la pignoración de títulos a los efectos de la obtención de una línea de crédito, cosa que por cierto se produjo en este caso, como es de ver en la resultancia fáctica de la recurrida. De manera que la venta de las acciones puede ser considerada como aquella fecha en que se produce el agotamiento del delito, pero no propiamente la de su consumación delictiva.
La teoría de que la consumación se produce en el momento en que la noticia relevante llega al mercado, tiene el inconveniente de que tal instante será el inicio de la revalorización, y claro es que en este delito las acciones han de haberse adquirido con anterioridad para conculcar el bien jurídico protegido, que es el de la igualdad de oportunidades relacionado con el buen funcionamiento del mercado, porque a partir de que la información relevante es pública, no es posible ya su perpetración.
De lo expuesto, nos inclinamos, pues, por la teoría de la revalorización de las acciones como consecuencia de la influencia que la información privilegiada tuvo en su impacto alcista, es decir, vinculando la noticia relevante a la máxima revalorización, eso sí, dentro de un periodo temporal en donde tal información ha conseguido ese resultado. Quiere con ello decirse que el beneficio obtenido tiene una vocación de inmediatez, más allá del cual no se puede contemplar como causalmente producido el resultado delictivo. De manera que ha de tomarse en consideración la influencia que en el mercado opera la información privilegiada, generando un rápido impacto alcista, de forma tal que, no habiendo otros elementos de donde poder deducir que la subida de las acciones tienen otra causa o componente económico relevante -y aquí esto desde luego no consta-, habrá de considerarse como periodo relevante para la consumación delictiva aquel en que la acción se encuentre en su máxima revalorización. Dicho con otras palabras: una vez que la noticia relevante es pública, y por su impacto en el mercado, el valor experimenta una rápida ascensión (de la que se aprovecha el autor del delito), en las denominadas curvas bursátiles diarias, habrá que tomar en consideración aquella fecha en que la cotización se encuentra en su máximo nivel de ganancias, para determinación tal momento consumativo, de manera que el descenso posterior, incluso los incrementos posteriores ya serán ajenos al delito. Y todo ello con una inmediata vocación de rapidez de la respuesta del mercado, propia de este tipo de comportamientos que los agentes económicos impulsan, a resultas de una información que hoy día se produce a tiempo real.
Ese será el momento final de cómputo, pero el momento inicial no puede hacerse derivar de la cotización previa al momento de hacerse pública la noticia relevante, pues si bien es cierto que la revalorización a partir de esa cifra otorga estrictamente la cuantía proporcionada por la ventaja que propicia la información, dada generalmente por la prima de control, no podemos obviar que el adelanto en la compra asegura la adquisición antes de completar la OPA y que la propia compra masiva de acciones por su parte interacciona al alza las acciones; es decir, a partir de la adquisición con la ventaja congoscitiva se inicia la ejecución del delito a la vez que se evita el riesgo de no llegar tiempo a la OPA en las condiciones deseadas, pero además, la compra de acciones en un número significativo (pues exige un ulterior beneficio de seiscientos mil euros) influye en el alza de la cotización, de modo que la ganancia proporcionada desde esa fecha debe ser computada.
Especialmente significativa esta incidencia en el caso de autos, donde los peritos de la CNMV informan que las operaciones de compra por las sociedades vinculadas al Sr. Hernan el día 19, que alcanzaron algo más de 193.000 acciones, supusieron cuantitativamente un 44% de la toda la negociación de ese día en el mercado español.
Dado que como consecuencia de la OPA, la cotización de Parquesol estuvo suspendida hasta el día 31 de julio, y que los días 1, 4 y 5 de agosto, cotizaron a una media de 22,84 euros (Anexo IV del informe de la Comisión de Valores), esa primera jornada de agosto, debe ser considerada como el momento consumativo y el precio final por tanto que debiera servir para cuantificar el beneficio.
Como en ocasiones fueron vendidas por los partícipes a dos céntimos menos, la cifra anterior no puede ser utilizada con consecuencias peyorativas para el recurrente, por lo que sólo tendrá consecuencia en el cálculo de los beneficios obtenidos a través de la entidad MAUN Inversión SL, donde el precio de venta superó la cifra de 22,84 euros; criterio que en aplicación del artículo 903 LECr aprovechará también al otro partícipe lucrativo, Pablo en relación con los beneficios obtenidos a través de JUTORVE.
5. Dolo requerido. - Afirma el recurrente, que tanto la modalidad de uso como la de suministro, el dolo debe abarcar todos los demás elementos objetivos del tipo, incluido el resultado de causación de 600.000 euros de perjuicio o de beneficio.

El motivo debe ser desestimado por motivos ya esgrimidos con anterioridad. Por una parte, en el mercado de valores, las circunstancias que influyen en la cotización son de inviable cognoscibilidad universal, excesiva complejidad, tienen un fuerte componente aleatorio, inciden con frecuencia hechos futuros de nula previsibilidad y la fijación cuantitativa de un beneficio resulta de inviable predeterminación matemática; pero especialmente, por cuanto dicha cuantía, al menos en esta concreta modalidad típica de suministro, integra una condición objetiva de punibilidad, que por tanto no precisa ser abarcada por el dolo del autor, tal como hemos desarrollado en el fundamento tercero.

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