banner cabecera

banner cabecera

Formulario de contacto

Nombre

Correo electrónico *

Mensaje *

viernes, 4 de septiembre de 2015

Penal - P. Especial. Delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico. Remisión por una niña de 12 años de fotos suyas desnuda, por correo telefónico desde su terminal, a solicitud de un joven de 26 años. Sentencia absolutoria. Concepto de pornografía infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. -El primero y único motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por inaplicación de los arts 189.1.a) y 3 a) y 74 CP.
1. Se alega por el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida recoge en su relato de hechos probados "que el acusado Carlos,..., durante los meses prevíos al verano de 2010, contactó a través de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 la menor Ruth nacida el NUM001 de 1998, a través de un foro social virtual que luego se convirtió en privado entre ambos, siempre virtual, en cuyo transcurso intercambiaron sus respectivos números de teléfono móvil, medio éste por el que siguieron remitiéndose mutuamente mensajes de contenido íntimo.
Que en los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil n° NUM002, aprovechándose de la corta edad de Ruth, que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en las que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil. de la marca Nokia modelo 5130, con n° NUM003, efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 2:54 del mismo día le hizo un segundo envío, este de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".
Y el Ministerio Público, sigue diciendo que, dentro del apartado de los fundamentos de derecho, la Sala afirma que los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de utilización de menores con fines exhibicionistas o para la elaboración de material pornográfico, centrándose en el análisis de la segunda de las conductas por ser, a su entender, aquella en la que se concreta la casación, por no presentarse, se dice, evidencia alguna de la primera de ellas.



Ya que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal hacía mención a ambas conductas delictivas, siendo elevada a definitiva en el acto del Juicio Oral en el trámite de conclusiones definitivas, como por otra parte es fácil de comprobar (Antecedente de hecho 2º).
Así como que no es cierto que el resultado probatorio alcanzado en el acto del Juicio Oral, no pusiera de manifiesto datos de hecho susceptibles de ser encuadrados dentro de la conducta delictiva consistente en la utilización de un menor con fines exhibicionistas. Teniendo en cuenta que los hechos de la sentencia declaran como probado que el acusado convenció a la menor, aprovechándose de su corta edad, para que le remitiera fotografías en las que se hallaba desnuda, a lo cual ésta accedió en la forma en que ya descrita, tal circunstancia deber ser interpretada como una conducta exhibicionista de la menor con fines privados.
(...)
3. En nuestro caso, ciertamente la sentencia de instancia da por probado que: "En los días 20 y 21 de agosto de aquel año 2010, el acusado dicho, a través de su terminal de teléfono móvil nº NUM002, aprovechándose de la corta edad de Ruth, que conocía, la convenció para que le remitiera varias fotografías en la que estuviera desnuda, lo que ésta hizo, a su vez, desde su teléfono móvil, de la marca Nokia modelo 5130, con nº NUM003, efectuando un primer envío a las 02:45 horas del día 20, con cuatro fotografías, tres de ellas en ropa interior y la cuarta de cuerpo entero y completamente desnuda; a las 02:54 horas del mismo día le hizo un segundo envío, éste de una fotografía en que aparecía también completamente desnuda; a las 09:17 horas del mismo día 20, en un nuevo envío le remitió al acusado tres fotografías más, en las que Ruth aparecía también desnuda. Asimismo, sobre las 20:01 del mismo día 20 de agosto, le remitió un MMS con una fotografía en la que aparecían los pechos desnudos de la joven; y sobre las 00:20 horas ya del día 21 de agosto le remitió otras dos fotografías en que aparecía también desnuda y con planos de detalle de la zona púbico, también completamente desnuda".
Y sobre tales hechos, para definir lo que es pornografía, indican los jueces a quibus que: "... resulta obligado acudir a las exigencias que la propia jurisprudencia viene reclamando para etiquetar un material gráfico o audiovisual como pornográfico. En este orden, la STS 264/2012, de 3 de abril, en su FJ1, desarrolla la mención legal a la "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" incluyendo en el concepto tanto fotografías como vídeos o cualquier soporte magnético, pero siempre "que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, la zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas", excluyendo explícitamente los "simples desnudos". Se sigue afirmando en esta sentencia que debe distinguirse entre pornografía y lo meramente erótico, para referir la primera, acudiendo a las definiciones de la RAE, a una "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", mientras que lo erótico se identifica en esa misma fuente con "lo que excita al amor sensual".
Y la misma sentencia de instancia citando más jurisprudencia, se refiere al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, en el que se define la pornografía infantil como "toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales ".
La referencia realmente nos introduce en la definición de pornografía infantil que, por cierto, incorpora el texto, introducido por la reforma de la LO. 1/2015, en el art 189 CP, no aplicable a nuestro caso, dadas las fechas de acaecimiento de los hechos probados.
En cualquier caso, el texto del Protocolo da la clave para la interpretación del carácter de la representación de las partes genitales de un niño. Ello radica en su "finalidad sexual".
Sin embargo, la descripción del factum de la sentencia, como hemos visto, se limita a reseñar repetidas imágenes de un desnudo femenino, de quien ya ha alcanzado en su desarrollo los caracteres secundarios morfológicos de la pubertad, con inclusión de pechos y, aún, detalle de la zona púbica. Y no incluyen los hechos probados el texto escrito -el pie, podríamos decir- de las fotografías donde aparece, con absoluta claridad, su finalidad sexual.
Tales textos escritos -puesto que el tipo penal no exige que el soporte del material obtenido sea exclusivamente fotográfico- además de dar la clave de la intencionalidad (excitación sexual, tanto de la remitente como del destinatario, captador o incitador, así se habla de que "la vagina de la foto no para de mojar", y -por la otra parte- que me estoy masturbando mientras te escribo...y espero me lo hagas tu, mientras te lamo y masturbo la vagina jugosa...etc") de las imágenes, por sí mismos, dada su explicitud, podrían calificarse de pornográficos. No obstante, en cuanto no son recogidos por la descripción fáctica de la sentencia de instancia, no pueden ser considerados aptos para su subsunción en el tipo penal objeto de la acusación.
Es más la sentencia de instancia, citando expresamente esa documentación (fº 196 a 212 y 213 a 224), encuentra su soporte para negar a las fotografías las características propias de la pornografía y del material pornográfico exigidos por el tipo. Aún cuando resulte, tratándose de menores, y existiendo "finalidad sexual", más que cuestionable la distinción entre material erótico y material pornográfico, con arreglo a la Convención de Nueva York de 23-5-2000.
Ante ello, en cuanto que para conseguir la condena del acusado habría de ser complementado el factum con elementos, que no incluye la sentencia de instancia, y que tendrían que ser incorporados al mismo, llevándose a cabo una labor de inferencia de la voluntad e intención del acusado, con reinterpretación de sus manifestaciones (Vídeo 2), así como del testimonio de la propia menor, prestado en la vista del juicio oral (Vídeo 3, minuto 13 y ss); es decir con la valoración -a través de la inmediación- de pruebas de carácter personal reservadas al ámbito del tribunal de instancia, conforme al art 741 de la LECr., de acuerdo con la precitada doctrina del TEDH, del TC español y de esta misma Sala de Casación, tal condena ahora no puede ser efectuada.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada