Procesal Penal. Constitucional. La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2015 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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PRIMERO.- El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y al derecho de defensa del art. 24.2 CE. al amparo del art. 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.

1. Se sostiene que para fundar el fallo condenatorio la sentencia de instancia se ha valido de pruebas nulas de pleno derecho, como la prueba pericial de ADN, ya que el párrafo segundo del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 24-9-2014, no le es aplicable, en cuanto nunca a la defensa del recurrente se le pudo exigir el límite temporal preclusivo de la reclamación para impugnar la prueba, por falta de letrado en la obtención de la muestra, cifrado en la fase de instrucción. Y ello porque lo ocurrido en la causa es que únicamente la defensa del coacusado Matías fue la que impugnó en su escrito de conclusiones los informes biológicos de ADN, no habiéndolo hecho ni durante la fase de instrucción, ni durante la fase intermedia la defensa del ahora recurrente. No obstante, el Ministerio Fiscal, como cuestión previa, a pesar de encontrarnos en un "procedimiento ordinario", aportó de manera sorpresiva y de oficio, las actas en las que se hacía constar el modo y manera en el que habían sido obtenidas las muestras de ADN extraídas al recurrente y que habían servido para su identificación y cotejo en el registro policial. De modo que, siendo en ese momento cuando la defensa de Franco tiene conocimiento de esa documentación y de la violación de derechos fundamentales producida para la obtención de la muestra, y realizando inmediatamente la denuncia, no se le puede exigir que la impugnación hubiera debido hacerla en fase o momento anterior del procedimiento.

2. El Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 24 de septiembre de 2014, es del tenor literal siguiente:

" ÚNICO PUNTO. PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.

SEGUNDO: No obstante la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

ACUERDO: La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción. "

3. Tras la paladina confesión por parte del recurrente de que no realizó la impugnación de los informes biológicos de ADN "ni durante la fase de instrucción, ni durante la fase intermedia", poco más hay que añadir. La aplicabilidad de la última parte del Acuerdo de la Sala es manifiesta, y así lo determinó la STS nº 734/2014, de 11 de noviembre, que estimó el recurso de casación del Ministerio Fiscal contra la primera sentencia dictada por el tribunal de instancia en el mismo asunto que hoy nos ocupa.

Y la alegación de haber sufrido indefensión, debe igualmente ser rechazada. Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo, "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partesprocesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5, entre otras muchas)" (STC 25/2011, FJ 7, citando la 62/2009, de 9 de marzo, FJ 4).

Por ello, tal como ha venido reiterando el TC, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; o 160/2009, de 29 de junio). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2; y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7).

En nuestro caso, el propio recurrente reconoce que la única impugnación fue realizada por el coacusado Matías en su escrito de conclusiones provisionales, y en ningún momento por él. Y tal impugnación desde luego estuvo a su alcance -como lo estuvo al de la defensa del citado coacusado- porque el Informe sobre Muestras Biológicas obró en las actuaciones sumariales (fº 338 y ss) a su disposición, y en él constaba el origen de la muestra de ADN que iba a ser contrastada con la obtenida con motivo de los hechos que hoy nos ocupan. La indagación sobre todos sus extremos, y, en su caso, la impugnación, pudo haberla llevado a cabo temporáneamente y no lo hizo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y al derecho de defensa del art. 24.2 CE. al amparo del art. 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.

1. Se alega que al folio 353 de las actuaciones consta el Informe Biológico del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil en el que se afirma que de la muestra indubitada, pantalón, se ha obtenido una mezcla de perfiles genéticos compatibles con la persona de D. Hilario y Franco. Asimismo, se hace constar que la muestra de Franco ha sido obtenida a través del perfil genético extraído al mismo en relación con un supuesto robo con violencia, instruido en la diligencias policiales NUM002. Y en el testimonio de las DP 8349/2009 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, y su acta de notificación de recogida de muestras biológicas efectuadas al Sr. Franco, aportado por el Ministerio Fiscal en el momento inicial del juicio oral, se observa que en tal extracción no existió asistencia letrada, no habiéndose respetado sus derechos fundamentales, por lo que es nula esa prueba a tenor del Acuerdo Plenario de la Sala Segunda y del art. 11 LOPJ.

2. La alegación viene, en realidad, a ser una reiteración de lo ya expuesto en el motivo anterior. Evitando repeticiones y remitiéndonos a lo ya dicho, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, y al derecho de defensa del art. 24.2 CE. al amparo del art. 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.

1. Se mantiene que se acredita, mediante la documental aportada por el Ministerio Fiscal, que no existe un acta de consentimiento, sino un acta de notificación de recogida de muestras. Con ello se evidencia que no existe consentimiento formal, por parte del ahora recurrente, para que se procediese a las muestras de frotis bucal indubitado. Así al no existir consentimiento alguno ni resolución judicial habilitante, resulta de derecho imperativo proclamar la nulidad de la prueba de ADN efectuada.

2. El recurrente se ciñe al rótulo o encabezamiento -que en efecto habla de " Acta de Notificación... "- de la diligencia que obra al folio 217 del Rollo de las actuaciones del tribunal provincial, más que a la realidad de la referida diligencia, donde se hace constar, con todo detenimiento, que "... se procede a la recogida de muestras biológicas de carácter indubitado consistentes en FROTIS BUCAL, mediante DOS hisopos...al detenido D. Franco a fin de...determinar su perfil genético... firmando la presente en prueba de conformidad...", por lo que carece de sustento su alegato.

Por otra parte, la previsión del citado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, y la consiguiente falta de impugnación en tiempo hábil, de que se ha tratado en los motivos anteriores, se extiende indudablemente a todas las causas en que pudiera basarse la reclamación, o mejor dicho, a todos los extremos que afectan al consentimiento informado, que es en realidad el requisito al que alude el referido Acuerdo Plenario y nuestra STS nº 734/2014, de 11 de noviembre, que lo aplica.

Por ello, el motivo ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- El motivo tercero bis se basa en infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE. al amparo del art. 5. nº 4 LOPJ y 852 LECr.

1. Para el recurrente la notificación referida en el motivo anterior se efectuó sin intérprete, a pesar de que el resto de diligencias policiales (fº 24 y 25 del testimonio de Instrucción 20), así como las declaraciones en sede judicial y lectura de derechos, se llevan a cabo con la presencia de la intérprete. Ello acredita que el Sr. Franco era desconocedor del idioma español, y la extracción de la muestra de ADN debió realizarse con tal asistencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LECr, en relación con lo dispuesto en los arts. 440 a 442 de la LECr.

2. Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001, el derecho a latutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 11-7-2013, nº 615/2013).

3. La sentencia de instancia recurrida, en aplicación de la repetidamente citada de esta Sala nº 734/2014, de 11 de noviembre, da una respuesta a las pretensiones del recurrente que no puede ser tachada de extravagante ni de ilógica. Por otra parte, el examen de la diligencia referenciada, cuyo objeto, escasamente invasivo, era tan evidente y facil de comprender, -aún por simples gestos o lenguaje corporal- como la realización de "un frotis bucal mediante dos hisopos de algodón", pone de manifiesto que se realizó una información comprensible para el inspeccionado, quien firmó con su doble huella dactilar, en prueba de tal conformidad.

De cualquier modo, como dijimos con relación al motivo anterior, la consiguiente falta de impugnación en tiempo hábil se extiende a todos los extremos que afectan al consentimiento informado, que es en realidad el requisito al que alude el referido Acuerdo Plenario y nuestra STS nº 734/2014, de 11 de noviembre, que lo aplica.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.