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jueves, 17 de septiembre de 2015

Procesal Penal. Constitucional. Tutela judicial efectiva. Derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Auto de incompetencia de la Audiencia Provincial e inhibición a favor de los Juzgados de lo Penal. Pérdida de imparcialidad objetiva. Los Magistrados firmantes de la resolución anulada han expresado ya su criterio sobre el fondo jurídico y fáctico objeto de enjuiciamiento. La pérdida de imparcialidad objetiva determina que en la celebración del nuevo juicio hayan de intervenir Magistrados distintos del mismo órgano jurisdiccional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido Tourón).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El Auto impugnado, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, con fecha 24 de febrero de 2015, declara la incompetencia de la Sala para enjuiciar el delito objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y acuerda su inhibición en favor de los Juzgados de lo Penal. Interpuesto contra el mismo recurso de súplica, se desestimó por Auto de 10 de marzo. Frente a esta decisión se alza el presente recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y fundado en un motivo por infracción constitucional.
La Sala sentenciadora acordó la inhibición por estimar que la calificación formulada por el Ministerio Fiscal por delito del Art. 189 3 a) (pornografía con utilización de menores) no tiene soporte fáctico, ya que se refiere a unos hechos respecto a los cuales la Sala estima que no es apreciable la concurrencia de dicho tipo agravado.
SEGUNDO.- El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Público, por infracción constitucional, al amparo del Art. 852 de la Lecrim, alega vulneración del Art. 24 CE respecto del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, en relación con el Art. 14, apartados 3 º y 4º Lecrim.
Considera que la Sala de Instancia no se atuvo a los hechos que conforman la figura agravada del delito, fijados en el escrito de acusación, respecto de los cuales el Juez de Instrucción había decretado la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial y, en un momento anterior al juicio oral, entendió que no procedía la acusación por el subtipo agravado del Art. 189 3 a) por no concurrir las circunstancias en él previstas declarando, indebidamente, su falta de competencia y afirmando la del Juez de lo Penal para el conocimiento y fallo de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Con ello desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala que le impide anticipar la resolución del debate propio del juicio oral (STS de 9 de junio de 2014 o 20 de junio de 2013).



TERCERO.- La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 272/2013, de 15 de marzo y 473/2014, de 9 de junio, entre las más recientes) ha considerado procedente estimar el recurso de casación formulado en supuestos similares al que es objeto del presente recurso, anulando la decisión de la Audiencia Provincial en contra de su propia competencia.
En la Sentencia 484/2010, de 26 de mayo, se expresa que en este prematuro momento procesal y a los únicos efectos de examinar su propia competencia, la Sala de Instancia no puede entrar a enjuiciar, para negarlo, uno de los aspectos relevantes del hecho criminal, que repercute en la calificación legal, según se afirme o no su existencia.
Recuerdan las STS 484/2010, de 26 de mayo, STS 272/2013, de 15 de marzo y STS 473/2014, de 9 de junio, que semejante decisión (pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia), al recaer sobre un aspecto esencial del thema decidendi, solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento (abierto el juicio oral y remitido el asunto para enjuiciamiento a la Audiencia, sin celebrar el juicio).
Y lo mismo sucede cuando se resuelve una cuestión controvertida de interpretación jurídica, excluyendo la aplicación de un subtipo agravado, anticipando el debate propio del juicio oral, sin posibilitar a las partes exponer sus propios argumentos.
Esta decisión no puede ser acordada con anterioridad al inicio de las sesiones, sin conceder posibilidad alguna al Ministerio Fiscal de acreditar un aspecto relevante del hecho objeto de su acusación en el momento procesal correspondiente, que es el acto del juicio oral. Además, la Sala de instancia, al adoptar prematuramente una decisión sobre el fondo, está decidiendo sobre los hechos inaudita parte, pues el Ministerio Fiscal y las partes personadas no pueden efectuar alegaciones sobre la concurrencia o no de ese elemento fáctico relevante, o de la interpretación jurídica procedente.
CUARTO.- Señalan asimismo las STS 272/2013, de 15 de marzo, y 473/2014, de 9 de junio, que en estas decisiones prematuras no está en cuestión una mera discrepancia interpretativa sobre las normas de competencia, sino una sustracción, indebida e injustificada, del conocimiento del asunto al órgano al que la ley se lo atribuye (en el presente caso, una auto sustracción), que puede calificarse de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (SSTC 136/1997, de 21 de julio; 183/1999, de 11 de octubre; y 35/2000, de 14 de febrero), en la medida en que siendo la Audiencia la realmente competente para el enjuiciamiento de los hechos, su declaración de falta de competencia y remisión de la causa al Juez de lo Penal, repercute también en el régimen de recursos contra la sentencia definitiva y en el Tribunal que ha de resolverlos.
Con igual criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 1051/2012, de 21 de diciembre, en la que se declara que resulta totalmente extemporáneo el argumento de la no concurrencia de los elementos propios del supuesto enjuiciado cuando éste se formula con anterioridad a la celebración del juicio oral y, por ende, sin posibilidad alguna de apreciar las pruebas que pudieran aportarse en acreditación de la concurrencia o no de dichas circunstancias agravatorias.
QUINTO.- En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó la conducta imputada a los acusados como delito de pornografía previsto y penado en el subtipo agravado definido en el art 189 3 a) del Código Penal (modalidad agravada, competencia de la Audiencia Provincial, por estar castigada con una pena de prisión de cinco a nueve años), e incluyó expresamente en el relato fáctico la intervención de menores, lo que constituye el presupuesto de una de las modalidades de pornografía agravada del Art. 189 3 CP, concretamente la del apartado primero.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, dictó Auto el 19 de septiembre de 2013, a solicitud del Ministerio Fiscal, en el que, atendiendo a que se califican los hechos como constitutivos de un delito de pornografía agravada, señala como órgano competente para el conocimiento y fallo de la presente causa a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección de Mérida, dictándose por la Sección Tercera de esa Audiencia Provincial los Autos de 24 de febrero, y 10 de marzo de 2015, que no admiten la competencia y que han determinado el presente recurso de casación.
En estos autos la Audiencia Provincial se pronuncia anticipadamente, sin practicar prueba alguna y sin el debate y audiencia contradictoria de las partes propios del juicio oral, sobre la concurrencia de uno de los elementos relevantes del "thema decidendi", la aplicación de la modalidad agravada de pornografía del párrafo primero del Art. 189 3 CP 95, alegando que según su criterio esta agravación no concurre, pronunciamiento que excede notoriamente de lo que puede decidirse en este prematuro momento procesal.
El Art. 189 3 a) CP 95 CP califica como pornografía agravada la que utilice menores de 13 años, sin más requisitos, y la parte acusadora incluye en su calificación provisional la utilización de menores, lo que constituye motivo suficiente para justificar la referida calificación, a objeto de competencia.
Si la calificación de pornografía agravada exige, o no, otros requisitos constituye una cuestión jurídica que debe debatirse en el juicio. En cualquier caso también envuelve una cuestión fáctica que solo se puede resolver una vez practicada la prueba procedente. Sin que proceda por parte de esta Sala casacional anticipar su criterio jurisprudencial sobre esta cuestión.
Lo que no puede la Sala sentenciadora de instancia es prejuzgar estas cuestiones, en detrimento del Ministerio Fiscal, sin permitirle practicar prueba alguna ni efectuar las alegaciones oportunas en defensa de su derecho, lo que manifiestamente vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
SEXTO.- El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.
Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero).
En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho (SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).
En definitiva, el Art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero, y 27/2013, de 11 de febrero, entre otras muchas).
En el caso actual el derecho de los recurrentes a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso ha sido vulnerado por los autos impugnados que son fruto de una decisión arbitraria, en la medida en que ha sido adoptada de modo precipitado, en un momento procesal inoportuno, sin permitir a la parte practicar prueba para acreditar el fondo de sus pretensiones y sin permitirle alegar y argumentar en defensa de su derecho.
El recurso interpuesto debe ser, por todo ello, estimado, casando los autos impugnados y acordando la retroacción de la causa al momento anterior al señalamiento del juicio oral, para su enjuiciamiento por la Audiencia.
SÉPTIMO.- La Sala de instancia invoca en su argumentación un Acuerdo del año 2007 adoptado para unificación de criterios por las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid.
Pero olvida que lo vinculante a efectos de unificación de criterios y de garantizar la seguridad jurídica en el ámbito del proceso penal es la jurisprudencia de esta Sala Penal del Tribunal Supremo. Y siendo el Auto impugnado de fecha tan reciente como es el 24 de febrero de este mismo año, resulta inexplicable que la Audiencia de instancia desconozca la doctrina de esta Sala, expresada sobre este mismo tema de forma clara y contundente en resoluciones tan recientes como las SSTS 272/2013, de 15 de marzo y 473/2014, de 9 de junio.
OCTAVO.- Atendiendo al criterio de esta Sala en supuestos similares (Ver, entre las más recientes, las Sentencias de 11 de abril de 2014, núm. 306/2014, 406/2014, de 21 de mayo y 473/2014, de 9 de junio) y a la vista de la pérdida de imparcialidad objetiva en la que, por su decisión previa respecto del objeto del proceso, han incurrido los Ilmos. Sres. Magistrados firmantes de la resolución que se anula, en la celebración del nuevo juicio habrán de intervenir Magistrados distintos, del mismo órgano jurisdiccional.

En efecto los Magistrados firmantes de la resolución anulada, al fundamentar su criterio sobre la incompetencia de la Audiencia Provincial en esta causa, han anticipado su posición sobre la desestimación de la calificación de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal como modalidad agravada de pornografía y han expresado su valoración sobre la supuesta falta de soporte fáctico de dicha agravación, lo que determina un manifiesto prejuicio jurídico y fáctico respecto del objeto del juicio, que exige el enjuiciamiento por un Tribunal diferente, no contaminado.

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