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domingo, 29 de noviembre de 2015

La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de dicho préstamo, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2015 (D. Francisco Marín Castán).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El presente recurso de casación dimana de un juicio cambiario iniciado a instancia de la entidad bancaria prestamista para el cobro del importe de un pagaré en el que se había documentado por adelantado la deuda derivada de un contrato de préstamo, siendo recurrente el deudor para impugnar ante esta Sala la desestimación de su demanda de oposición en ambas instancias.
Para la resolución del recurso interesan los siguientes datos:
1. En virtud de contrato de préstamo mercantil formalizado entre las partes con fecha 27 de mayo de 2009, bajo la denominación «Contrato de préstamo formalizado con pagaré» (doc. 2 de la demanda) y con vencimiento previsto para el día 31 de mayo de 2014, "Caixabank S.A." entregó a D. Jon la cantidad de 6.200 euros. En el citado préstamo se pactó que la deuda se satisfaría mediante un pago de 6,69 euros por un periodo comprendido entre el 27 y el 31 de mayo de 2009 y 60 pagos de 125,34 euros mensuales, comprensivos de capital e intereses. También se pactó el devengo de un interés remuneratorio fijo del 7,875% nominal anual.
2. En dicho contrato de préstamo se convino la formalización de un pagaré (nº NUM000) a favor de "Caixabank S.A." por el mismo importe del préstamo (6.200 euros) y que operaría como garantía de su devolución. El pagaré se emitió el 27 de mayo de 2009 y fue firmado por la parte prestataria (doc. 3 de la demanda).
En las condiciones generales se contemplaba como cláusula que aquí interesa destacar la undécima, que preveía el vencimiento anticipado, y la decimotercera, del siguiente tenor:
«En interés de la parte prestataria y con la conformidad de "la Caixa" se conviene la incorporación de las obligaciones de devolución del capital y pago de intereses que, para la parte prestataria y los fiadores, se derivan de este contrato a un pagaré emitido por la parte prestataria con el aval de los fiadores de este préstamo. La formalización de este título no supone novación de las relaciones obligacionales originadas por este contrato ni produce efectos de pago, sino de garantía. El pagaré se emite en esta fecha, a la vista y se establece un término de presentación al cobro no superior a la duración de este préstamo más 12 meses. En caso de que las partes hubieran pactado en las condiciones particulares la opción de introducir "nuevos periodos de pago exclusivamente de intereses", cuyo ejercicio suponga una prórroga en el plazo de vencimiento del préstamo, el plazo de presentación antes citado no será superior a la "fecha de vencimiento final prorrogado máximo" más 12 meses.



Se consigna como importe del pagaré el mismo que consta como capital del préstamo, en las condiciones particulares.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque, se conviene que el importe del pagaré devengará intereses a favor de "la Caixa", en los siguientes términos:
a) al mismo tipo de interés anual del préstamo, de carácter ordinario o retributivo, desde la fecha de emisión del título y hasta la fecha de su presentación al pago.
b) en el caso de que no fuera satisfecho al ser presentado al pago, producirá intereses indemnizatorios de demora al mismo tipo que el convenido a tal fin en las condiciones particulares de este contrato. Ambos tipos de interés se harán constar en el pagaré. De conformidad con lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 18/1985, Cambiaria y del Cheque, también se hará constar en el propio pagaré la totalidad de los pagos efectuados en concepto de amortización de capital.
En razón de tales pagos parciales, la base para el cálculo de los intereses retributivos del pagaré será el importe del capital que se halle pendiente de pago en cada momento».
El pagaré fue completado por el banco haciendo constar que del principal quedaba pendiente de pago la cantidad de 3.391,36 euros, de los que 3.300,22 euros correspondían al capital y 91,94 euros a intereses ordinarios, devengando intereses moratorios al tipo del 20,50%.
3. El citado pagaré, a la vista y no a la orden, resultó impagado, razón por la cual el banco prestamista dio por vencido anticipadamente el contrato de préstamo y formuló demanda de juicio cambiario contra el ahora recurrente en reclamación de la suma de 3.391,36 euros, en concepto de principal e intereses ordinarios, más intereses de demora desde el día de presentación al pago del pagaré litigioso y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas, y más 1.017,40 euros en que se fijaron provisionalmente los gastos y costas.
4. El Sr. Jon formuló demanda de oposición cambiaria con base en el carácter abusivo tanto del pagaré en blanco librado en garantía de un préstamo al consumo como de este contrato, toda vez que, con lo que calificaba de «ardid», el banco solo buscaba eludir la intervención de fedatario público y así acudir al procedimiento cambiario, eludiendo también las exigencias de la LEC en cuanto al control sobre la liquidación de la deuda unilateralmente realizada por el banco predisponente. También se opuso al embargo preventivo de la vivienda habitual del demandado, por aplicación del RD 6/2012, de 9 de marzo.
5. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de oposición cambiaria con el argumento, en lo que ahora interesa, de que el pagaré en blanco en garantía de un préstamo al consumo, completado después de forma unilateral por la entidad prestamista, era una práctica bancaria habitual y jurídicamente aceptada, siendo por ello válidos tanto el pagaré como la estipulación al respecto incluida en el contrato de préstamo que garantizaba.
6. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso del demandante de oposición y confirmó la sentencia apelada reiterando el carácter no abusivo de la estipulación 13ª del contrato litigioso y la validez del mencionado pagaré.
7. Contra la citada sentencia el Sr. Jon formuló recurso de casación por interés casacional en la modalidad de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales, que fue admitido al amparo del art. 477.2.3º LEC.
8. En trámite de oposición la entidad bancaria demandante interesó el archivo del recurso por carencia sobrevenida de objeto alegando que había decidido condonar al recurrente la deuda reclamada en este procedimiento. El recurrente no ha hecho alegaciones respecto de esa petición.
(...)
CUARTO.- La cuestión jurídica planteada ha sido resuelta por esta Sala en STS de Pleno de 12 de septiembre de 2014, rec. nº 1460/2013, que, pronunciándose sobre una cláusula idéntica a la ahora controvertida, también predispuesta por la misma entidad bancaria aquí demandante-recurrida ("Caixabank S.A."), acabó con la contradicción entre Audiencias Provinciales hasta entonces existente fijando en interés casacional la doctrina jurisprudencial siguiente:
«La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria».
De sus razonamientos -a los que ahora nos remitimos expresamente- se desprende, en síntesis, lo siguiente:
a) La cláusula cuya validez y eficacia jurídica se cuestiona surgió en la práctica bancaria, con el texto que contiene la póliza del presente litigio u otro similar, con la finalidad de que la póliza que documenta el préstamo no precisara de la intervención de fedatario público, sin perder por ello fuerza ejecutiva el negocio jurídico subyacente, y para conseguir tal fin se preveía que el prestamista, autorizado en el contrato por el prestatario (consumidor, especialmente protegido), quedara facultado para dar por vencido anticipadamente el préstamo en conjunción con el también concertado «pacto de liquidez», en atención a la licitud del pagaré en blanco, que se complementaría en su cuantía tras haberse emitido de forma incompleta.
b) Dicho pagaré se emite a la vez que se formaliza el contrato de préstamo a favor de la entidad bancaria, quedando esta como legítima tenedora del mismo para garantía del cumplimiento de aquel negocio, tratándose de un título cambiario no autónomo ni totalmente desvinculado del contrato de préstamo subyacente, pues se emite para garantía de este y anudado a un pacto de liquidez. De ahí que, a la hora de valorar el pacto y su eficacia jurídica, resulte indiferente que la cuantía del pagaré se encuentre en blanco y se rellene luego, tras la liquidación unilateral, o bien que se inserte, cual es el presente caso, la cuantía del capital prestado para, llegado el vencimiento anticipado y previa liquidación unilateral, completarlo concretando el débito reclamado.
c) Hasta entonces las Audiencias Provinciales venían pronunciándose de modo diverso, existiendo resoluciones -como la recurrida- en las que se seguía el criterio favorable a la validez y eficacia jurídica del pagaré con el argumento principal de la libertad de contratación unida a la legalidad del pagaré en blanco, y resoluciones, por el contrario, que negaban su validez y eficacia por dejar al arbitrio de una de las partes el acudir a un procedimiento privilegiado; por falta de claridad y transparencia; por fraude de ley al eludir las normas que regulan el juicio ejecutivo fundado en pólizas mercantiles en cuanto a las garantías que en estas se exigen en beneficio del deudor (intervención de fedatario mercantil en la perfección y en el procedimiento de liquidación); por invertir la carga de la prueba y por la dificultad de la misma en cuanto se desconocen los elementos de hecho y el cálculo para la liquidación; por ser una práctica contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones; por ausencia de negociación, tratándose de una condición general en contrato de adhesión impuesta por la entidad bancaria en contra de la especial protección que se dispensa a los consumidores y usuarios; por su redacción confusa y falta de información; y en fin, por la incompatibilidad del concepto de pagaré con su emisión en blanco o haciendo constar el importe del principal, cuando por la propia naturaleza del contrato de préstamo sus avatares posteriores condicionan el importe de lo debido por el prestatario.
d) Además, existían resoluciones con una postura ecléctica en las que la validez o invalidez de tal práctica dependía del caso concreto, apreciando solo la invalidez cuando con ella la entidad bancaria pretendiera quebrantar las garantías que la ley proporciona al deudor, en particular en lo atinente a la determinación de la deuda (evitando el procedimiento de liquidación del art. 575 LEC), pero no en otro caso. Esta tesis, según la sentencia que se invoca, llevó a algunas Audiencias Provinciales a admitir el pagaré que garantizaba un préstamo con cuantía líquida o determinable por simples operaciones aritméticas, pero esta Sala no comparte tal criterio por poner el énfasis «en el pacto de liquidez y en la distinción entre pólizas de préstamo y de crédito, cuando lo cierto es que, al prescindir tal práctica de la intervención de fedatario público, se estaba propiciando la ausencia de controles administrativos y judiciales que se exigen por las leyes para la represión de las cláusulas y prácticas abusivas».
e) Ante la disparidad de criterios, esta Sala entendió que el problema debía abordarse partiendo de la especial cautela que debe tenerse ante los efectos cambiarios por los que resultan obligados los consumidores, «debido a que se trata de títulos caracterizados por su excepcional agresividad y eficacia (STS núm. 341/2011, de 6 de junio), que gozan de un tratamiento privilegiado (STS núm. 724/2012 de 5 de diciembre, y 737/2012, de 10 de diciembre)». Esta cautela es aún mayor cuando se trata, como es el caso, de un efecto cambiario emitido no para el pago regular de la obligación contraída por el consumidor, sino como garantía que el acreedor puede ejecutar si considera que el deudor ha incumplido esa obligación completando el efecto cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación, asciende la deuda del consumidor, y promoviendo un juicio cambiario contra el mismo.
f) La cuestión jurídica debatida no es la ilicitud, en abstracto, de este tipo de efectos cambiarios, sino de los emitidos con base en una condición general de un préstamo concertado con un consumidor, suscitándose en concreto la nulidad de tal condición general por abusiva.
g) Todas estas consideraciones avalan la conclusión de que una condición general como la analizada (idéntica a la que ahora es objeto de examen) es abusiva y nula, siendo razones para ello, (i) que el préstamo se celebró en documento privado, no constitutivo de título ejecutivo del art. 517 LEC por ausencia de intervención de fedatario público, otorgándose al banco una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito, eludiéndose el proceso de ejecución de título no judicial en el que la conclusión del mismo y la liquidación es controlada por el fedatario público, sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor; (ii) que se trata de una cláusula predispuesta que si bien abarata costes, también priva al consumidor de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notarios; (iii) que se impide al tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato, sino en el pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada; (iv) que aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco, puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista darlo por vencido anticipadamente, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación, por lo cual el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré, al desconocer en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor; (v) que dicha cláusula invierte la carga de la prueba, desplazando sobre el demandado cambiario la obligación de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar lo hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en una póliza de préstamo; y (vi) que, en definitiva, «la utilización de esta condición general permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor».

En consecuencia, reiterando ahora la referida doctrina, el motivo y el recurso deben ser estimados, con el resultado de estimar la demanda de oposición cambiaria en su día formulada por el recurrente y, consecuentemente, desestimar la demanda de juicio cambiario.

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