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martes, 29 de diciembre de 2015

Penal – P. Especial. Agresión sexual a menor de 13 años. La intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. La intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer. Para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015 (Dª. Ana María Ferrer García).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim denuncia indebida aplicación de los artículos 178 y 180 del CP.
Sostiene el recurrente que no ha quedado acreditado que existieran amenazas o intimidación. Que tal y como reconoció el acusado, se dieron dos episodios de abuso, y que no es razonable que a lo largo de todo el periodo de tiempo durante el que, según la sentencia impugnada, se desarrollaron los hechos, nadie hubiera advertido lo que pasaba.
El planteamiento del motivo sería suficiente para hacer decaer el mismo. El cauce casacional de infracción de ley por el que se opta permite la revisión del juicio de subsunción que realiza el Tribunal de instancia a la hora de calificar los hechos que ha declarado probados. Pero obliga a un escrupuloso respeto de los mismos.
En este caso la Sala sentenciadora declaró probado que el acusado consiguió que la menor le tomase el pene porque le indicó que " de no hacerlo así, tendría que abandonar su domicilio y marchar a un centro de menores donde no tendría vida. Amedrentada por lo anterior consiguió que la menor le practicara una masturbación..... " situación que se repitió a lo largo de los casi cuatro años durante los que se reprodujeron episodios " siempre recreando la situación de amedrentamiento indicada ".



OCTAVO.- El Código Penal castiga como abuso sexual los actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin violencia o intimidación o sin que medie su consentimiento (artículo 181 CP vigente a la fecha de los hechos, redacción anterior a la LO 5/2010). Y establece una presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento en cualquier tipo de acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que su inmadurez psíquica les impide la libertad de decisión necesaria. En consecuencia este tipo de acciones de contenido sexual en las que estén involucrados menores de 13 años se consideran siempre inconsentidas y constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.
Lo que diferencia este último delito del de agresión sexual es el empleo de violencia o de intimidación (artículo 178 CP).
La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.
La cuestión radica en determinar si las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaron venciendo su voluntad mediante una actuación intimidante, o con aprovechamiento de su minoría de edad y de la superioridad que proporcionaba al acusado su parentesco con la víctima, lo que podría enfrentarnos a un supuesto de doble sanción.
Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo, que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta (STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).
Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.
En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer (SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril).
Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (SSTS de 05 de abril de 2000, de 4 y 22 de septiembre de 2000, 9 de noviembre de 2000, 25 de enero de 2002, 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002). La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Y añade que la voluntad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor.
NOVENO.- En este caso el relato de hechos probados describe que la menor accedió a masturbar al acusado y no impidió que éste le acariciase los pechos porque actuó amedrentada. Es decir, destacó la Sala sentenciadora que no fue un supuesto de falta de consentimiento, sino de anulación de la resistencia de la menor bajo la amenaza de expulsarla del domicilio donde se la había acogido e internarla en un centro de menores. Se le anunció un mal grave y verosímil desde una perspectiva objetiva, y especialmente desde la de la menor, huérfana de madre y de la que en esos momentos su padre no podía hacerse cargo.
Fue una intimidación idónea para vencer la resistencia de la víctima, sustentada en presupuestos distintos de los que justificaron la estimación de los dos supuestos de agravación que se apreciaron, lo que permite descartar cualquier atisbo de doble valoración.
Se apreció el ser la víctima menor de 13 años (art. 180.1, 3 CP vigente a la fecha de los hechos) de carácter objetivo, y el de parentesco por ser el acusado esposo de la tía de la víctima (art. 180.1, 4 CP vigente a la fecha de los hechos). La Sala sentenciadora consideró que el acusado aprovechó la superioridad que le propiciaba ese parentesco pero en relación a presupuestos distintos de los de intimidación que aprecia. Lo que propició ese parentesco fue el contacto con la menor, pues de no haber existido el mismo, nunca se hubiera alojado la niña en la casa en la que residía el acusado y menos aún se hubiera permitido que compartiera habitación con él.
En definitiva la intimidación concurre como autónoma respecto a otros elementos típicos, y con relevancia suficiente para sustentar la calificación de agresión sexual en detrimento de la de abusos pretendida por el recurrente.
El motivo se desestima.


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