Ejecución hipotecaria. La AP revoca el auto que denegaba el despacho de ejecución por no constar notificado el saldo exigible a la sociedad deudora. El acreedor cumplió con la carga que la Ley le impone dirigiendo la comunicación al domicilio designado en la póliza, dado que consta que, si bien el burofax no fue entrega a su destinatario, se dejó aviso para que pasasen por a recogerlo, por tanto siendo intentada la entrega dos veces, por lo que tuvo la posibilidad de conocer la deuda y las consecuencias futuras de su impago caso de no abonarla.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (18ª) de 22 de octubre de 2015 (D. Jesús Celestino Rueda López).

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PRIMERO.- Visto el contenido del recurso de apelación formulado contra el auto de instancia de 13 de febrero de 2014, resolutorio del recurso de reposición formulado contra el anterior de 8 de enero, por el que se denegaba el despacho de ejecución de título no judicial instando en base a no constar notificado el saldo exigible a la sociedad deudora, no comparte esta Sala tal argumentación.

Efectivamente, como ya se ha resuelto por la misma en otras ocasiones, v.g. auto de 23 de diciembre de 2011, "....que el artº. 572.2 LEC exige que el saldo deudor exigido sea notificado extrajudicialmente tanto al deudor principal como al fiador, es indiscutible, como también lo es que esa notificación ha de efectuarla el acreedor en el domicilio facilitado por las personas a notificar. Si en la póliza causa de esta ejecución se fijó precisamente por los hoy apelantes - (en este caso los deudores)- y no por otros, un domicilio concreto y determinado, es responsabilidad de los hoy apelantes - (en este caso los deudores)- y no de otros o bien recibir las notificaciones en ese domicilio o bien comunicar al acreedor la variación del mismo...."

Consta en autos a los folios 75 a 86 los certificados de remisión de burofax con notificación del saldo deudor tanto a The Theodor's Farm S.L. como a los fiadores no demandados. Consta en autos que tales burofax se remitieron a la c/ de la Fuente nº 16 de Cercedilla (Madrid) lugar de la finca hipotecada y señalado en la escritura como el propio para las notificaciones sin que conste comunicado a la acreedora por la acreditada o sus fiadores otro distinto. Y consta en autos que de tal domicilio tanto la sociedad como los fiadores se encontraban ausentes y se les dejaba aviso en dos ocasiones. Ante ello es obvio que la entidad acreedora desde ese momento cumplió con la obligación de notificar el saldo legalmente exigida y desde ese momento pudo formular su demanda, salvo que la deudora hubiera acreditado un cambio del domicilio que hubieran comunicado a la entidad acreedora y que ésta voluntariamente omitió su deber de notificar en el nuevamente manifestado, de manera que si ello no es así no es exigible a la acreedora una investigación cuasi policial menos aun cuando el lugar fijado lo es la finca hipotecada y tal finca existe.

Como afirma la resolución de la Secc. 13ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 9 de diciembre de 2011 "...la naturaleza recepticia de este acto de comunicación no puede interpretarse como un obstáculo que prive de fuerza ejecutiva al título y obligue al acreedor a acudir al juicio declarativo que corresponda en aquellos casos en que, habiendo desplegado toda la diligencia exigible, la falta de recepción del documento obedezca a la conducta del deudor, ya sea por una deliberada renuencia a recibir la notificación, ya a una actuación que, aunque no encaminada a este objetivo, determine el mismo resultado por negligencia, como pudiera ser el cambio de domicilio no comunicado al acreedor. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la LEC de 1881 ya venían entendiendo que, si bien el medio elegido había de ser idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y debía quedar constancia en autos de su recepción y contenido, al propio tiempo, el mínimo de diligencia exigible al deudor contratante permitía, conforme a la regla de la autorresponsabilidad, entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo, ya que cualquier otra interpretación supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida. Así, con relación al cambio de domicilio del deudor, la jurisprudencia ya había sentado el criterio de que, si los telegramas o la comunicación empleada fueron dirigidos al domicilio fijado por los fiadores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, debe considerarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los fiadores o deudores fue por causa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio (SSTS 29 septiembre 1981 y 28 mayo 1976)". En igual sentido el auto de la secc. 12ª de 12 de septiembre de 2014, en cuya virtud "...El requisito de la notificación previa al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, de la cantidad exigible resultante de la liquidación, impuesto en los artículos 572.2 párrafo segundo y 573.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como trámite necesario para poder despachar ejecución, debe considerarse cumplido en el presente caso, al constar acreditado documentalmente que la entidad ejecutante ha cumplido con la carga impuesto en aquellos preceptos.

Como es de reiterada jurisprudencia, ciertamente que la referida notificación no consta que llegara al destinatario, pero no es menos cierto que ello fue debido a causa imputable a los propios deudores que, o se ausentaron del domicilio designado en la escritura pública de hipoteca a efectos de notificaciones sin poner en conocimiento del ejecutante dicha circunstancia, o dejaron de recoger el acuse de recibo del telegrama que les fue remitido, teniendo en cuenta que en el telegrama se indica expresamente " con acuse de recibo " y " no entregado, dejado aviso ".

En definitiva, el acreedor cumplió con la carga que la Ley le impone dirigiendo la comunicación al domicilio designado en la póliza, acreditando además que la información llegó a su destino como se acredita con la documental aportada, en la que consta que, si bien el burofax no fue entrega a su destinatario, se dejó aviso para que pasasen por a recogerlo, por tanto siendo intentada la entrega dos veces, por lo que tuvo la posibilidad de conocer la deuda y las consecuencias futuras de su impago caso de no abonarla. Sin que pueda serle exigible al acreedor que acredite a toda costa que la notificación fue recibida personalmente por el deudor o el avalista, pues si este, como ocurre en el presente caso, no acude a la oficina de correos a recoger el telegrama, ello es una cuestión no oponible al acreedor ya que en caso contrario, quedará en manos del obligado evitar la ejecución....".

Por lo tanto, procede la estimación del recurso formulado, dejándose sin efecto el auto recurrido y debiéndose por el Juzgador de instancia dictar la resolución correspondiente de despacho de ejecución si concurrieren todas las demás exigencias, todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.