Garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado. La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2015 (D. Manuel Marchena Gómez).

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1.- La sentencia de la Sección Primera de La Coruña, dictada con fecha 5 de junio de 2015, condenó al acusado Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, a las penas de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de autor de una falta de lesiones a la pena de diez días de localización permanente.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el acusado. Se formalizan cuatro motivos que van a ser objeto de tratamiento singularizado, sin perjuicio de las remisiones aconsejadas por el deseo de evitar reiteraciones inútiles.

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho fundamental a la intimidad y a un proceso con todas las garantías de los arts. 18 y 24 de la CE, con la consiguiente nulidad de la prueba de ADN incorporada a la causa.

Razona la defensa -en desarrollo de un motivo ejemplar desde la perspectiva de la técnica casacional- que el empleo de una torunda que permitió la extracción de una muestra de saliva para identificar el perfil genético del acusado, lo fue sin consentimiento del interesado. Faltaba, pues, el presupuesto de legitimación que la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para la validez de la prueba. Tampoco hubo, en ausencia de consentimiento, autorización judicial. El acusado -se razona- desconocía el idioma español y nadie le informó de las consecuencias de la aceptación de la actuación de los agentes. Nadie le explicó nada y tampoco tuvo oportunidad de entrevistarse con el Abogado que asumía la asistencia letrada en ese acto. Se trató, pues, de un acto de compulsión personal ajeno a las fuentes -consentimiento o autorización judicial- que pueden legitimarla.

Una vez justificada la exclusión de la prueba genética que constituía el único elemento inculpatorio contra el acusado, los restantes indicios para sostener la hipótesis acusatoria -se aduce- no serían suficientes, toda vez que se hallan en íntima conexión de antijuridicidad con la prueba ilícita. Se completa el discurso impugnativo con una serie de consideraciones referidas a la cadena de custodia que deberían conducir a la nulidad del acto de cotejo entre la muestra indubitada que fue incorporada al registro de indicadores genéticos y la dubitada, procedente de los restos orgánicos hallados en la ropa braga tipo tanga y pantalón que fueron objeto del informe NUM000.

No tiene razón el recurrente.

A) El hecho que es objeto del presente recurso -la agresión sexual imputada a Arturo, acaecida el 29 de septiembre de 2011, cuando abordó a Rosario y después de arrojarla violentamente al suelo y desprenderle de parte de su ropa la penetró vaginalmente hasta eyacular-, permitió a los investigadores la obtención de un perfil dubitado de ADN, logrado a partir de dos muestras de restos biológicos que fueron remitidos a la policía científica. Una de ellas, consistente en dos tubos con hisopo y un bote de lavado vaginal, objeto del dictamen M11-1001 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses; la otra, una braga tipo tanga y pantalón, que fueron objeto del informe núm. NUM000. La primera fue incorporada a la base de datos de perfiles genéticos del Ministerio del Interior en el año 2014, a raíz de la autorización judicial concedida por el Juez instructor a petición del Ministerio Fiscal. La segunda accedió también a ese registro de perfiles genéticos, sin poder ser asociada, en un primer momento, a persona alguna. Sin embargo, con ocasión de la detención del acusado como presunto autor de un delito de robo con violencia e intimidación el día 19 de diciembre de 2012, tramitado en la comisaría de La Coruña, se obtuvo una muestra de saliva mediante torunda que, debidamente cotejada con los datos obrantes en la base, llevaron a la imputación de Arturo.

La defensa subraya que esa muestra de saliva obtenida en el momento de la detención del acusado, años después de ejecutado el hecho que motiva el presente recurso, vulneró el derecho de intimidad. Y es que la copia del " documento informado de detenido o imputado para obtención de muestras de ADN en asunto criminal", que fue aportada por el recurrente mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2015 y admitido como prueba documental en la instancia, pone de manifiesto que Arturo no dio su consentimiento a la obtención de las muestras indubitadas de ADN y ni siquiera se hallaba el documento firmado por él. El documento está suscrito por el Letrado que asistió a Arturo en el marco de las DP 6/2013 del Juzgado de instrucción de la Coruña núm. 3. En él se hace constar que el detenido "NO" consiente y consta tachada a bolígrafo la opción o casilla del "SÍ".

La Audiencia Provincial ha rechazado esa línea argumental. Afirma que "... no es cierto que se infringiese ninguna norma o se vulnerase derecho alguno al obtener el perfil de ADN del procesado con ocasión de tramitarse un procedimiento por delito de robo, pues si es verdad que con asistencia letrada no prestó consentimiento para ello, resulta que debió entender suficientemente los requerimientos ad hoc, pues de lo contrario no se explica su negativa y ello pese a los datos que demuestran su condición de analfabeto funcional cuando tales hechos ocurrieron según testimonios creíbles, oídos en juicio". Añaden los Jueces de instancia, para desestimar la queja de la defensa, que el art. 3 de la Ley 10/2007, 8 de octubre, establece que respecto de los delitos del apartado 1 -entre los que se incluye el robo violento por el que Arturo fue detenido y posteriormente condenado- " la inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN (...), no precisará el consentimiento del afectado".

La Audiencia, pues, estima que el acusado, en presencia del Letrado que le asistía, no prestó su consentimiento para la toma de muestras, si bien entendió perfectamente el requerimiento que le era formulado por los agentes y la finalidad para la que se demandaba esa autorización. Rechaza la exigencia de ese consentimiento mediante la invocación del art. 3 de la Ley 10/2007.

B) Las garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado, ha sido objeto de examen por la jurisprudencia de esta Sala. En las SSTS 767/2013, 25 de septiembre; 948/2013, 10 de diciembre; y 827/2011, 25 de octubre, hemos proclamado "... la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor. Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio. Decíamos entonces que

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados>.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim ".

Añadíamos entonces que las consecuencias de la infracción de algunos de esos presupuestos -consentimiento, autorización judicial o asistencia letrada si el investigado se halla detenido- "... sólo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen".

Con carácter general, no obstante, indicábamos que " en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos declarado en SSTS 827/2011, 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio, que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación (STS 709/2013, de 10 de octubre).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción "iuris tantum", de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial- (STS 709/2013, 10 de octubre).

Y, en este momento debemos añadir que la prueba derivada del contraste de los vestigios hallados en una causa criminal con los datos obrantes en el Registro procedentes de tomas de muestras realizadas en otras causas, es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior.

Sin embargo dicha prueba no puede considerarse suficiente, a los efectos de justificar la denegación de la prueba solicitada por la defensa, por innecesaria, cuando el propio acusado cuestione sus resultados y solicite expresamente, en uso de su derecho de defensa, la práctica de la prueba en el proceso actual, ofreciéndose para la toma de muestras. En este caso no se aprecia razón alguna para que la prueba de ADN, manifiestamente decisiva y solicitada por el propio acusado, no se practique en la causa enjuiciada, con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, en lo que sea procedente, y sea sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una causa anterior. Máxime cuando la posibilidad de error, aunque escasa, no es descartable, y cuando pueden existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente, vicios que se podrían subsanar fácilmente atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio acusado.

Recordemos que la doctrina constitucional considera que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. Es decir, en el caso actual, no se puede fundar la condena en la fiabilidad de los resultados del contraste realizado sobre la toma de muestras anterior, contraste que se pretendía cuestionar por la defensa practicando una nueva prueba sobre una toma de muestras actual, realizada en el propio proceso enjuiciado, cuando esta prueba fue solicitada por la defensa, y reiteradamente denegada ".

C) A la vista de ese cuerpo de doctrina general, completado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del significado del consentimiento como presupuesto legitimante (cfr. STC 135/2014, 8 de septiembre y doctrina del TEDH allí citada) y por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 24 de septiembre de 2014, resulta evidente que las alegaciones del recurrente han de ser desestimadas.

De una parte, porque mal puede conciliarse la ausencia de consentimiento, interpretada ésta como un rechazo abierto y explícito a todo acto de inmisión estatal en el círculo de exclusión definido por el derecho a la intimidad, con la existencia efectiva de unas muestras que, conseguidas en presencia de Letrado, no pudieron haber sido obtenidas fraudulentamente o mediante el empleo de actos de compulsión por parte de los agentes. Nada de eso se dijo durante la instrucción y, como pone de manifiesto el Fiscal en su informe -del que se obtienen importantes claves para la desestimación del presente motivo-, no se suscitó cuestión alguna sobre la muestra indubitada. Fue en la fase intermedia cuando se reivindicó la nulidad de esa prueba por haberse infringido el derecho a la intimidad en la toma de saliva mediante hisopo bucal. La cuestión, en fin, ni siquiera fue promovida por la defensa en conclusiones provisionales, sino que, después de formuladas éstas sin referencia alguna a la quiebra del derecho que ahora se dice vulnerado, se presentó el acta policial de toma de muestras mediante escrito fechado el 15 de mayo de 2015.

Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario (art. 622 LECrim), se había conferido traslado para instrucción a las partes (art. 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral (art. 632 y 633 LECrim). Como ya hemos apuntado en otros precedentes, no se trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados. Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. Dijimos entonces que " la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción".

La defensa rechaza la aplicación de este acuerdo, al entender que su ámbito se limitaría a resolver los supuestos de ausencia de Letrado, cuestión distinta a la suscitada en el presente caso. Sin embargo, la Sala no descarta que la solución ofrecida en el referido acuerdo sea también aplicable al supuesto que ahora nos ocupa. Y ello por dos razones. La primera, porque, al fin y al cabo, de lo que se trata es de delimitar los efectos asociados a la alegación tardía de algún defecto estructural en la obtención de la muestra de fluidos que permite el análisis genético. La segunda, porque en el propio acuerdo de 24 de septiembre de 2014, la orden de convocatoria, incorporada al acta del Pleno, se integraba por dos apartados: a) " si la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia del letrado cuando el imputado se encuentre detenido; b) si es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, cuando el acusado no ha cuestionado la ilicitud y validez de esos datos hasta el momento del juicio oral". Basta una lectura del inciso final de ese punto de la convocatoria, en relación con el segundo de los párrafos que integran el acuerdo, para concluir que la respuesta proclamada de forma unánime por el Pleno abarcaba algo más que los casos de ausencia de Letrado que asista a la persona detenida.

D) Conviene insistir en que la alegación de falta de consentimiento exige al investigado demostrar que la actuación del Estado a través de los agentes de policía desbordó el espacio de intimidad que toda persona, detenida o no, preserva frente a los poderes públicos. Y la oposición del investigado ha de constar de forma inequívoca. Afirmar que "no" se consiente y, pese a todo, permitir en presencia de Letrado la toma de una muestra salival mediante torunda, se concilia mal con la reivindicación de la propia intimidad supuestamente vulnerada. No existe indicio alguno del empleo de fuerza, violencia o intimidación por los agentes para la obtención de las muestras. No se olvide que la prestación del consentimiento puede ser, no sólo tácita, sino también mediante actos concluyentes. El alcance del consentimiento del interesado, cuando de lo que se trata es de aceptar voluntariamente una relación de los mecanismos de exclusión que cada uno de nosotros define frente a terceros y los poderes públicos, ha sido también abordado por la jurisprudencia constitucional. En la STC 173/2011, 7 de noviembre, se recuerda que "... el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto «aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida» (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser «expreso» (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5) ".

La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECrim. En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de " informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten". Y añade el párrafo segundo: " si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad ".

La lectura del renovado art. 520.6º de la LECrim permite afirmar que el legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP. De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación.

Y eso es precisamente lo que sucedió en el presente caso. De ahí que la estrategia defensiva basada en la aportación extemporánea de un confuso acta de toma de muestras, ya en fase intermedia de un proceso ordinario, cuando el juicio oral había sido abierto por la Audiencia Provincial, no puede ser admitida por esta Sala como demostrativa de una vulneración del derecho fundamental a la intimidad.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).